引言
2020年12月2日，商務(wù)部、國(guó)家密碼管理局（下稱“國(guó)密局”）、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布2020年第63號(hào)公告（下稱“63號(hào)公告”），正式對(duì)外公布了《商用密碼進(jìn)口許可清單》（下稱“進(jìn)口清單”）、《商用密碼出口管制清單》（下稱“出口清單”，以下統(tǒng)稱“商用密碼清單”），并將于明年1月1日起生效。2020年12月1日，備受矚目的《出口管制法》正式實(shí)施，商用密碼清單恰逢此時(shí)出臺(tái)，將對(duì)商用密碼的進(jìn)出口管理產(chǎn)生什么影響？商用密碼出口清單和《出口管制法》項(xiàng)下的管制清單是什么關(guān)系？本文將予以著重分析。
一、商用密碼清單的出臺(tái)背景
此前，我國(guó)主要是根據(jù)《商用密碼管理?xiàng)l例》[1]（下稱“管理?xiàng)l例”）以及相關(guān)部門規(guī)章等對(duì)商用密碼的進(jìn)出口實(shí)施監(jiān)管。后經(jīng)過近20年的摸索與積累，2020年1月1日，密碼管理領(lǐng)域的第一部綜合性法律《密碼法》[2]正式施行，在法律層面對(duì)密碼相關(guān)的規(guī)則進(jìn)行了重新統(tǒng)合。其中，在該法第二十八條對(duì)商用密碼的進(jìn)出口管理作出了原則性規(guī)定。即，“國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門、國(guó)家密碼管理部門依法對(duì)涉及國(guó)家安全、社會(huì)公共利益且具有加密保護(hù)功能的商用密碼實(shí)施進(jìn)口許可，對(duì)涉及國(guó)家安全、社會(huì)公共利益或者中國(guó)承擔(dān)國(guó)際義務(wù)的商用密碼實(shí)施出口管制。商用密碼進(jìn)口許可清單和出口管制清單由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)家密碼管理部門和海關(guān)總署制定并公布。大眾消費(fèi)類產(chǎn)品所采用的商用密碼不實(shí)行進(jìn)口許可和出口管制制度。”
但是，在《密碼法》實(shí)施后的一段時(shí)間內(nèi)，作為重要組成部分的商用密碼清單并未出臺(tái)，導(dǎo)致在過渡階段仍然按照當(dāng)時(shí)的許可條件和程序?qū)嵤┻M(jìn)出口許可管理[3]。具體而言，從事密碼產(chǎn)品和含有密碼技術(shù)的設(shè)備進(jìn)口業(yè)務(wù)，需按照國(guó)家密碼管理局、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的國(guó)密局第18號(hào)、第27號(hào)公告辦理，進(jìn)口《密碼產(chǎn)品和含有密碼技術(shù)的設(shè)備進(jìn)口管理目錄》所列商品均需要申領(lǐng)《密碼產(chǎn)品和含有密碼技術(shù)設(shè)備進(jìn)口許可證》；從事商用密碼產(chǎn)品出口的，應(yīng)當(dāng)向國(guó)家密碼管理局或者各?。▍^(qū)、市）密碼管理局提出“商用密碼產(chǎn)品出口許可”申請(qǐng)，辦理《商用密碼產(chǎn)品出口許可證》。
《密碼法》實(shí)施近1年后，商用密碼清單終于發(fā)布，并且根據(jù)63號(hào)公告的相關(guān)規(guī)定，2021年1月1日該公告正式實(shí)施后，此前的一系列關(guān)于商用密碼進(jìn)出口管理的公告將被同時(shí)廢止[4]。據(jù)此，自明年開始主管部門將主要以《密碼法》、《出口管制法》、《海關(guān)法》以及63號(hào)公告的內(nèi)容為基礎(chǔ)，對(duì)商用密碼的進(jìn)出口活動(dòng)進(jìn)行管理。另外，為了貫徹落實(shí)《密碼法》，實(shí)現(xiàn)與上位法的一致性，《管理?xiàng)l例》也在2020年開始了新一輪的修訂工作[5]。
二、商用密碼進(jìn)出口管理制度的主要變化
如上文所述，我國(guó)此前主要是根據(jù)《管理?xiàng)l例》以及相關(guān)部門規(guī)章等對(duì)商用密碼的進(jìn)出口進(jìn)行管理，而《密碼法》和商用密碼清單實(shí)施后，商用密碼進(jìn)出口管理制度將會(huì)發(fā)生如下主要變化。
1、大眾消費(fèi)類產(chǎn)品所采用的商用密碼不作為進(jìn)出口管理對(duì)象
《管理?xiàng)l例》對(duì)商用密碼類型不做區(qū)分地進(jìn)行全面管理，而《密碼法》第二十八條明確規(guī)定，根據(jù)保密性質(zhì)對(duì)商用密碼實(shí)施如下分類管理：
對(duì)涉及國(guó)家安全、社會(huì)公共利益且具有加密保護(hù)功能的商用密碼實(shí)施進(jìn)口許可；
對(duì)涉及國(guó)家安全、社會(huì)公共利益或者中國(guó)承擔(dān)國(guó)際義務(wù)的商用密碼實(shí)施出口管制；
對(duì)于大眾消費(fèi)類產(chǎn)品所采用的商用密碼，由于其對(duì)國(guó)家安全、社會(huì)公共利益帶來的風(fēng)險(xiǎn)較小且可控，因此不實(shí)行進(jìn)口許可和出口管制制度。
通過分類管理，既對(duì)特殊類型的商用密碼進(jìn)行了必要的監(jiān)督管理，也減少了對(duì)常規(guī)貿(mào)易的影響。這既是國(guó)際社會(huì)的通行做法,也符合我國(guó)現(xiàn)有商用密碼進(jìn)出口管理實(shí)踐。
但是，對(duì)于“大眾消費(fèi)類產(chǎn)品所采用的商用密碼”的具體范圍與內(nèi)涵，目前還沒有明確的規(guī)定，根據(jù)國(guó)密局在其官網(wǎng)公布的政策問答中的解釋，大眾消費(fèi)類產(chǎn)品所采用的商用密碼，是指社會(huì)公眾可以不受限制地通過常規(guī)零售渠道購買、供個(gè)人使用、不能輕易改變密碼功能的產(chǎn)品或技術(shù)[6]。
2、進(jìn)出口許可證發(fā)放機(jī)關(guān)的變化
根據(jù)《管理?xiàng)l例》第十三條以及國(guó)密局、海關(guān)總署公告第18號(hào)的相關(guān)規(guī)定，此前，進(jìn)口密碼產(chǎn)品以及含有密碼技術(shù)的設(shè)備或者出口商用密碼產(chǎn)品，必須報(bào)經(jīng)國(guó)密局批準(zhǔn)，申請(qǐng)進(jìn)口許可證或者出口許可證。而63號(hào)公告明確將進(jìn)出口的商用密碼納入兩用物項(xiàng)和技術(shù)的管理范疇，而商務(wù)部作為兩用物項(xiàng)和技術(shù)的主管部門，未來將接棒負(fù)責(zé)商用密碼的兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口許可證辦理工作。
需要注意的是，63號(hào)公告附件2《商用密碼進(jìn)出口許可程序》第二條規(guī)定，商務(wù)部在收到經(jīng)營(yíng)者申請(qǐng)后，會(huì)同國(guó)密局等有關(guān)部門進(jìn)行審查并在法定期限內(nèi)作出許可或者不予許可的決定。由此看來，國(guó)密局仍將承擔(dān)一部分審查進(jìn)出口申請(qǐng)的職責(zé)，且鑒于此前一直是由國(guó)密局擔(dān)當(dāng)此項(xiàng)工作，不排除實(shí)質(zhì)上或者遇到重大疑難問題時(shí)還需由國(guó)密局主導(dǎo)的可能性。具體而言，商務(wù)部、國(guó)密局將在商用密碼的進(jìn)出口申請(qǐng)審查中扮演的角色，以及兩部門的工作銜接等將有待今后的實(shí)務(wù)操作予以明確。
3、商用密碼進(jìn)口主體的放開
根據(jù)《管理?xiàng)l例》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消一批行政許可事項(xiàng)的決定》[7]以及密碼產(chǎn)品的進(jìn)口辦事指南[8]的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)口申請(qǐng)人只能是外商投資企業(yè)、境外組織或個(gè)人，且密碼產(chǎn)品進(jìn)口后只能供進(jìn)口申請(qǐng)人自用而不能轉(zhuǎn)讓，內(nèi)資企業(yè)無權(quán)從境外進(jìn)口密碼產(chǎn)品。雖然就《密碼法》第二十八條以及63號(hào)公告而言，并沒有對(duì)進(jìn)口申請(qǐng)主體的范圍進(jìn)行明確規(guī)定，但是從下述三個(gè)方面的變化來看，即（1）《密碼法》第二十一條規(guī)定了內(nèi)外資平等原則；（2）63號(hào)公告明確將進(jìn)出口的商用密碼納入兩用物項(xiàng)和技術(shù)的管理范疇；（3）申請(qǐng)主體表述為“進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)者”，我們理解，理論上，作為非涉外主體的內(nèi)資企業(yè)也可以作為進(jìn)口商用密碼的適格主體。當(dāng)然，相關(guān)具體的實(shí)施與解釋仍有待后續(xù)配套法規(guī)以及實(shí)務(wù)操作予以明確。
4、出口清單的統(tǒng)一化
對(duì)于商用密碼的進(jìn)口管理，在本次進(jìn)口清單公布前就已經(jīng)存在于專門的《密碼產(chǎn)品和含有密碼技術(shù)的設(shè)備進(jìn)口管理目錄》之中，但是對(duì)于商用密碼的出口管制，并沒有制定專門的出口管制清單，而主要是基于相關(guān)領(lǐng)域的配套管制目錄/清單予以管理。例如，《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》第三節(jié)（鈾同位素分離設(shè)備和部件）的第3.4.2項(xiàng)為“為加強(qiáng)或發(fā)揮3.1.1項(xiàng)未管制設(shè)備的性能特性以便其達(dá)到或超過3.1.1項(xiàng)規(guī)定特性而專門設(shè)計(jì)的“軟件”或加密密匙/代碼[9]。本次公布的出口清單將相關(guān)內(nèi)容整合在一個(gè)清單內(nèi)，既有利于主管部門的管理，也有利于企業(yè)更為合法合規(guī)地開展業(yè)務(wù)。
三、企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重要內(nèi)容
1、商用密碼出口清單和《出口管制法》項(xiàng)下管制清單的關(guān)系
由于剛好在《出口管制法》正式實(shí)施后的第二天出臺(tái)，商用密碼出口清單一經(jīng)發(fā)布，便引起了廣大企業(yè)，特別是外國(guó)企業(yè)和外商投資企業(yè)的關(guān)注，紛紛猜測(cè)其與《出口管制法》項(xiàng)下管制清單（下稱“管制清單”）的關(guān)系以及是否預(yù)示著管制清單即將出臺(tái)。對(duì)此，我們認(rèn)為，早在《密碼法》于2019年10月26日發(fā)布時(shí)，就已經(jīng)于該法第二十八條明確規(guī)定將會(huì)制定商用密碼出口清單，只不過經(jīng)過起草、征求意見等過程后，剛好在此時(shí)期出臺(tái)。另外，由于管制清單可能會(huì)將現(xiàn)行的《兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》、《軍品出口管理清單》以及本次出臺(tái)的商用密碼出口清單等專門領(lǐng)域清單進(jìn)行整合，并根據(jù)具體情況追加新的管制物項(xiàng)，因此，我們預(yù)計(jì)距離管制清單的公布應(yīng)該還需要一段時(shí)間。
2、違反商用密碼進(jìn)出口相關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任
《管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)口密碼產(chǎn)品以及含有密碼技術(shù)的設(shè)備、出口商用密碼產(chǎn)品的，由國(guó)家密碼管理機(jī)構(gòu)根據(jù)不同情況分別會(huì)同工商行政管理、海關(guān)等部門沒收密碼產(chǎn)品，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處違法所得１至３倍的罰款。而《密碼法》第三十八條規(guī)定，違法實(shí)施進(jìn)口許可、出口管制的規(guī)定，進(jìn)出口商用密碼的，由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門或者海關(guān)依法予以處罰?？梢灶A(yù)見，今后對(duì)違反商用密碼進(jìn)出口相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，將從國(guó)家密碼管理機(jī)構(gòu)移轉(zhuǎn)至商務(wù)管理部門或海關(guān)，并且處罰依據(jù)也會(huì)包括《出口管制法》。具體而言，根據(jù)《出口管制法》第三十四條，出口經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)許可擅自出口管制物項(xiàng)，或者超出出口許可證件規(guī)定的許可范圍出口管制物項(xiàng)的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額五十萬元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項(xiàng)出口經(jīng)營(yíng)資格?？梢姡鶕?jù)《出口管制法》，處罰將大幅加重。此外，情節(jié)嚴(yán)重的，理論上還可能構(gòu)成走私犯罪。因此，從事商用密碼清單中的商用密碼進(jìn)出口的經(jīng)營(yíng)者，需依法取得兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口許可證，以避免因違規(guī)行為受到處罰。
結(jié) 語
當(dāng)下全球正處于信息急速傳播的時(shí)代，部分商用密碼由于涉及國(guó)家安全、社會(huì)公共利益，因此受到國(guó)家的嚴(yán)格管控。隨著《密碼法》以及63號(hào)公告的實(shí)施，我國(guó)將形成一套全新的對(duì)于商業(yè)密碼的進(jìn)出口管理制度，中外企業(yè)應(yīng)在持續(xù)關(guān)注未來執(zhí)法動(dòng)向的同時(shí)，根據(jù)相關(guān)法規(guī)及時(shí)建立相應(yīng)的內(nèi)部合規(guī)管控體系，預(yù)防重大違法風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
腳注：
[1] 《商用密碼管理?xiàng)l例》，1999年10月7日發(fā)布并實(shí)施。
[2] 《密碼法》，2019年10月26日發(fā)布，2020年1月1日實(shí)施。
[3] 國(guó)家密碼管理局、商務(wù)部、海關(guān)總署公告第38號(hào)，2019年12月30日發(fā)布，2020年1月1日實(shí)施。
[4] 包括國(guó)家密碼管理局、海關(guān)總署公告第18號(hào)，海關(guān)總署、國(guó)家密碼管理局公告2012年第64號(hào)，國(guó)家密碼管理局、海關(guān)總署公告第27號(hào)，國(guó)家密碼管理局、商務(wù)部、海關(guān)總署公告第38號(hào)。
[5] 2020年8月20日，為了貫徹落實(shí)《中華人民共和國(guó)密碼法》，國(guó)家密碼管理局起草了《商用密碼管理?xiàng)l例(修訂草案征求意見稿)》，向社會(huì)公開征求意見。
[6] 國(guó)家密碼管理局官方網(wǎng)站密碼政策問答（八十七）
https://sca.gov.cn/sca/xxgk/2020-04/02/content_1060694.shtml
[7] 《管理?xiàng)l例》第14條、第15條。《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消一批行政許可事項(xiàng)的決定》（2017年9月22日發(fā)布、實(shí)施）中，國(guó)務(wù)院決定取消的國(guó)務(wù)院部門行政許可事項(xiàng)目錄30、31項(xiàng)。
[8] 密碼產(chǎn)品和含有密碼技術(shù)的設(shè)備進(jìn)口許可服務(wù)指南http://www.sca.gov.cn/sca/c100060/201611/1002479/files/18152d009045481a9103bf911f3a1ee5.pdf
[9] 商務(wù)部、國(guó)家原子能機(jī)構(gòu)公告2017年第85號(hào)——核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單(2017修訂)，2017年12月11日發(fā)布，2018年1月1日實(shí)施。
