“數(shù)據(jù)權(quán)屬”話題——橫看成嶺側(cè)成峰
“數(shù)據(jù)權(quán)屬”是一個熱議話題，但討論往往容易陷入發(fā)散狀態(tài)，因?yàn)楦鞣綄?ldquo;數(shù)據(jù)權(quán)屬”概念的理解本身具有多元性，包括：
什么是“數(shù)據(jù)”？“數(shù)據(jù)”和“信息”兩個概念之間有何區(qū)分和聯(lián)系？
討論的是什么類型的“數(shù)據(jù)”的權(quán)屬問題？個人數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、原生數(shù)據(jù)，還是經(jīng)加工處理后的衍生數(shù)據(jù)？
“權(quán)”是指是傳統(tǒng)法律體系中的物權(quán)（特別是物權(quán)中的所有權(quán)），還是知識產(chǎn)權(quán)上的權(quán)利類型？是個人信息保護(hù)法中個人權(quán)益，還是競爭法上對企業(yè)競爭利益的保護(hù)？抑或是一種全新的數(shù)據(jù)權(quán)利？
“屬”意味著歸屬，權(quán)利/權(quán)益歸屬于誰？這一設(shè)問是否意味著答案本身就必須具有排斥性，如歸屬于甲，則乙無法享有？數(shù)據(jù)權(quán)屬是否可以有多元權(quán)利并存的路徑？
正是這些多元化的理解，讓“數(shù)據(jù)權(quán)屬”的討論呈現(xiàn)“橫看成嶺側(cè)成峰”的景象。
數(shù)據(jù)權(quán)屬大討論的兩個階段
國內(nèi)圍繞“數(shù)據(jù)權(quán)屬”的大討論經(jīng)歷了兩個階段：
第一階段（2015年~2019年）：大數(shù)據(jù)應(yīng)用與產(chǎn)業(yè)蓬勃興起，各地紛紛成立大數(shù)據(jù)交易所。從當(dāng)時的認(rèn)識看，數(shù)據(jù)交易的前提是清晰的產(chǎn)權(quán)歸屬[1]。例如：貴州大數(shù)據(jù)交易所制定的交易規(guī)則就明確：“數(shù)據(jù)買賣雙方要保證數(shù)據(jù)所有權(quán)、合法、可信、不被濫用。”數(shù)據(jù)交易市場的發(fā)展，迫切需要數(shù)據(jù)權(quán)屬理論支撐[2]。這一階段涌現(xiàn)的觀點(diǎn)，主要圍繞數(shù)據(jù)的法律屬性，以及不同權(quán)利之間的關(guān)系。學(xué)者嘗試借助傳統(tǒng)法律理論，如物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法來確立企業(yè)對其數(shù)據(jù)享有的權(quán)益。
第二階段（2019年~當(dāng)下）：在將數(shù)據(jù)作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的生產(chǎn)要素的大背景下[3]，為進(jìn)一步促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用，迫切需要進(jìn)一步理清數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，發(fā)揮市場激勵機(jī)制，釋放數(shù)據(jù)價值效應(yīng)。且伴隨著《民法典》《個人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》等基本大法的推進(jìn)，法律對個人信息、數(shù)據(jù)的明確定義，讓“數(shù)據(jù)權(quán)屬”討論在法律層面有了更多的確定性。
雖然囿于問題本身的復(fù)雜性，數(shù)據(jù)權(quán)屬距離清晰的解決方案尚遠(yuǎn)，但在近年來的大討論中，日益凝聚更多共識[4]。
數(shù)據(jù)權(quán)屬大討論形成的共識
（一）“數(shù)據(jù)”是形式/載體,“信息”是語義內(nèi)涵
從中文語義看，數(shù)據(jù)與信息是兩個不同的概念，是形式與內(nèi)容的關(guān)系。
數(shù)據(jù)是信息的存在形式或記錄本身。近期頒布的《數(shù)據(jù)安全法》也采納了這一理解——“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄”；在信息通信技術(shù)下，數(shù)據(jù)以“0”或“1”的二進(jìn)制字符串存儲，能夠被機(jī)器訪問和處理，是當(dāng)前更為日常和主流的信息存在形式?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》（2016）年也強(qiáng)調(diào)了“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”的這一屬性，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是指：通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)。
與之對應(yīng)，信息是被賦以特定內(nèi)涵的內(nèi)容，比如在網(wǎng)絡(luò)治理語境下，經(jīng)常使用的“違法有害信息”，以及在個人信息保護(hù)語境下的“個人信息”，都是指向內(nèi)容意義本身。
但值得注意的是，盡管數(shù)據(jù)和信息兩個概念的語義是有所區(qū)分的，但在特定的討論語境下，“數(shù)據(jù)”和“信息”兩個概念可以互換，如個人信息和個人數(shù)據(jù)、政府信息和政府?dāng)?shù)據(jù)等表述互換一般不會使人產(chǎn)生誤解。[5]
（二）數(shù)據(jù)本身的復(fù)雜屬性得到普遍認(rèn)可，很難借助單一的權(quán)屬理論一刀切解決
作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代涌現(xiàn)的新型生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)的利用流通涉及生產(chǎn)關(guān)系各個環(huán)節(jié)。一切信息皆通過數(shù)字化技術(shù)，以數(shù)據(jù)的形式實(shí)時傳輸與處理。數(shù)據(jù)承載了多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是個人、企業(yè)和組織之間復(fù)雜社會關(guān)系的映射。
從適用法律看，數(shù)據(jù)打破了公域與私域、公法和私法的二元劃分，牽涉國際、國內(nèi)不同場景，很難通過單一的權(quán)屬理論一刀切處理。嘗試用單一理論絕對化處理“數(shù)據(jù)權(quán)屬”問題，會引發(fā)許多爭議。
例如：2016年6月公布的《民法總則（草案）》曾將數(shù)據(jù)信息作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，與作品、專利、商標(biāo)并列，引發(fā)廣泛爭議。因此在正式通過的《民法總則》文本中，數(shù)據(jù)從知識產(chǎn)權(quán)客體中移除并獨(dú)立成條（第127條）：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”最終的條文圍繞數(shù)據(jù)做出了一種更具有宣示意義的敞口規(guī)定，為未來繼續(xù)探索數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性留有了空間。
（三）分類型看，個人數(shù)據(jù)和政務(wù)數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題相對清晰
個人數(shù)據(jù)
個人數(shù)據(jù)處理過程中，相關(guān)基本權(quán)利歸屬于個人。
在個人數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系下，盡管圍繞“識別說”和“關(guān)聯(lián)說”[6]仍有部分分歧，但個人數(shù)據(jù)仍舊是一個較為明確的法律概念。近期公布的《個人信息保護(hù)法（二審稿草案）》明確：“個人享有對個人數(shù)據(jù)的處分權(quán)。”在個人數(shù)據(jù)被處理的過程中，信息主體行使知情同意權(quán)、復(fù)制權(quán)、刪除權(quán)等工具性權(quán)利[7]。
此外，結(jié)合《民法典——人格權(quán)編》對個人數(shù)據(jù)的保護(hù)性規(guī)定，個人數(shù)據(jù)的權(quán)益理論上包括精神利益和財產(chǎn)利益。當(dāng)然，基于特定個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)，還有賴于基于供需關(guān)系的市場機(jī)制，例如明星基于個人肖像、聲紋等獲得財產(chǎn)收益[8]。
政務(wù)數(shù)據(jù)，具有公共產(chǎn)品屬性
政務(wù)數(shù)據(jù)是政府部門在履職過程中（如審批、備案、核準(zhǔn)等）所采集到的數(shù)據(jù)，例如各部門采集的戶籍管理、市場監(jiān)管、自然資源、環(huán)境保護(hù)、金融、醫(yī)療監(jiān)管、社會治理等各類數(shù)據(jù)。政務(wù)數(shù)據(jù)主要利用國家財政資金采集，具有公共產(chǎn)品屬性[9]，且政府?dāng)?shù)據(jù)蘊(yùn)含著難以估量的經(jīng)濟(jì)和社會價值，因此，政務(wù)數(shù)據(jù)的政策主旨是促進(jìn)開放利用。
從2007年“政府?dāng)?shù)據(jù)開放運(yùn)動”以來，包括默認(rèn)開放、機(jī)器可讀，及時和可互操作等成為政務(wù)數(shù)據(jù)開放的基本原則，近年來，各國政府加快了政務(wù)數(shù)據(jù)開放的步伐。2020年4月我國《要素市場化配置體制機(jī)制的意見》亦明確，推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，通過制度規(guī)范促進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)供給。
（四）對于企業(yè)數(shù)據(jù)，權(quán)屬問題的核心是如何形成市場激勵，鼓勵市場主體對數(shù)據(jù)領(lǐng)域的持續(xù)投資
1.司法實(shí)踐中主要適用競爭法來保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬利益
相比個人數(shù)據(jù)和政府?dāng)?shù)據(jù)具有相對明晰的法律規(guī)范體系，企業(yè)數(shù)據(jù)并不是一個法律概念，其權(quán)屬問題也更為模糊。近年來，企業(yè)之間的競爭糾紛中，法院嘗試通過競爭法路徑來認(rèn)可和保護(hù)企業(yè)對其商業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)益，逐步明確了：
（1）企業(yè)對其投入勞動，收集、加工、整理的數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)性權(quán)益，在依法獲取的各類數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上開發(fā)的數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品及數(shù)據(jù)平臺等財產(chǎn)權(quán)益受到法律保護(hù)。（淘寶vs.美景，2018）[10]
（2）企業(yè)提供的數(shù)據(jù)服務(wù)滿足了社會公眾的相關(guān)需求，增加了消費(fèi)者福利，本質(zhì)上是一種競爭性權(quán)益。其他市場主體如果不正當(dāng)?shù)夭扇〈畋丬囆袨?，截取其他企業(yè)通過大量投入而獲得的數(shù)據(jù)，并產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的替代后果，被認(rèn)為侵犯了原企業(yè)的正當(dāng)商業(yè)利益。（大眾點(diǎn)評vs.愛幫網(wǎng)2010[11]，大眾點(diǎn)評vs.百度地圖2016[12]）
（3）企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享利用，應(yīng)當(dāng)在保護(hù)用戶個人權(quán)利的基礎(chǔ)上，遵循自主契約精神，遵從企業(yè)間約定。開放平臺方直接收集、使用用戶數(shù)據(jù)需獲得用戶授權(quán)，第三方開發(fā)者通過開放平臺Open API接口間接獲得用戶數(shù)據(jù)，需分別獲得平臺方和用戶授權(quán)，此即三重授權(quán)原則（“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”）。（新浪vs.脈脈2014[13]）
司法采取如此立場，其實(shí)質(zhì)是秉承公序良俗原則，尊重市場規(guī)律，其背后也反映了經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律。根據(jù)“科斯定理”，如果將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)賦予每個數(shù)據(jù)的個體，則市場中會出現(xiàn)眾多權(quán)利主體，導(dǎo)致數(shù)據(jù)交易難以達(dá)成均衡價格，交易成本過高，進(jìn)而造成數(shù)據(jù)資源無法得到充分的開發(fā)和利用。[14]從“社會福利最大化標(biāo)準(zhǔn)”出發(fā)，承認(rèn)和保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益，幫助市場主體對數(shù)據(jù)投資形成穩(wěn)定預(yù)期，才能激勵其更好地收集、使用數(shù)據(jù)，促進(jìn)數(shù)據(jù)利用。
2.法學(xué)界對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬的探討——構(gòu)建新型的民事權(quán)利
盡管司法實(shí)踐中適用競爭法，來承認(rèn)和保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益，但這種數(shù)據(jù)權(quán)益的法律認(rèn)可，仍是在發(fā)生糾紛之后的一種個案救濟(jì)，在建立數(shù)據(jù)權(quán)益的穩(wěn)定預(yù)期方面作用有限。正如龍衛(wèi)球教授指出：數(shù)據(jù)從業(yè)者對于經(jīng)營中的數(shù)據(jù)利益，僅僅具有依據(jù)用戶授權(quán)合同而取得的債的地位，是一種微弱而不具有絕對保護(hù)的財產(chǎn)地位，顯然難以支持和保障數(shù)據(jù)開發(fā)和數(shù)據(jù)資產(chǎn)化經(jīng)營的需求;相反，絕對財產(chǎn)地位的構(gòu)建，則可以使得數(shù)據(jù)從業(yè)者獲得一種有關(guān)數(shù)據(jù)開發(fā)利益的安全性市場法權(quán)基礎(chǔ)的刺激和保障，使得數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)得以置身于一種高效穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性的驅(qū)動力和交易安全的保障之中。[15]
因此，近年來，民法、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者陸續(xù)探索關(guān)于企業(yè)數(shù)據(jù)的民事權(quán)利，明確數(shù)據(jù)權(quán)屬問題。其中比較有代表性的觀點(diǎn)有：
龍衛(wèi)球教授提出的數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)。其認(rèn)為：一方面，可以為初始數(shù)據(jù)的主體配置基于個人數(shù)據(jù)的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；另一方面應(yīng)當(dāng)賦予數(shù)據(jù)從業(yè)者具有排他性和絕對性的數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)。其中數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)是關(guān)于數(shù)據(jù)的經(jīng)營地位或經(jīng)營資格，而數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)是指對其數(shù)據(jù)集合或加工產(chǎn)品的歸屬財產(chǎn)權(quán)。這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)采取近似于物權(quán)的設(shè)計：數(shù)據(jù)經(jīng)營者可據(jù)數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)以經(jīng)營為目的對他人數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、分析、加工，這種經(jīng)營權(quán)具有專項性和排他性；而根據(jù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)，數(shù)據(jù)經(jīng)營者可以對自己合法數(shù)據(jù)活動形成的數(shù)據(jù)集合或其他產(chǎn)品占有、使用、收益和處分，是對數(shù)據(jù)資產(chǎn)化經(jīng)營利益的一種絕對化賦權(quán)。[16]
申衛(wèi)星教授提出“所有權(quán)+用益權(quán)”二元權(quán)利結(jié)構(gòu)模式[17]。他認(rèn)為：可以借鑒自物權(quán)-他物權(quán)的權(quán)利分割模式，根據(jù)不同主體對數(shù)據(jù)形成的貢獻(xiàn)來源和程度的不同，設(shè)定數(shù)據(jù)原發(fā)者擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)和數(shù)據(jù)處理者擁有數(shù)據(jù)用益權(quán)的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)，形成“所有權(quán)+用益權(quán)”的協(xié)同格局，實(shí)現(xiàn)用戶與企業(yè)之間財產(chǎn)權(quán)益的均衡設(shè)置。就企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利而言，數(shù)據(jù)企業(yè)可以通過法定方式或者約定方式取得數(shù)據(jù)用益權(quán)，而該權(quán)利包括數(shù)據(jù)控制權(quán)、數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)、數(shù)據(jù)許可權(quán)、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓權(quán)等多種權(quán)能。
此外，紀(jì)海龍教授提出的數(shù)據(jù)文件所有權(quán)[18]，崔國斌教授從知識產(chǎn)權(quán)視角提出的公開傳播權(quán)[19]，其核心都在于通過在法律上構(gòu)建一種具體權(quán)利，來承認(rèn)和保護(hù)對數(shù)據(jù)創(chuàng)造有實(shí)質(zhì)投入的市場主體的正當(dāng)利益。
以上學(xué)者雖然對于企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬的具體制度設(shè)計路徑有比較大的差異，但至少在以下方面達(dá)成了共識：
第一，對于企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的確認(rèn)并不代表否認(rèn)原始數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。相對于企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)，個人數(shù)據(jù)是更為基礎(chǔ)性的概念。對應(yīng)地，在很多場景下，個人數(shù)據(jù)是企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)的組成顆粒，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的界定并不排斥對個人數(shù)據(jù)保護(hù)的合規(guī)遵從。政務(wù)數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)中如果包含個人數(shù)據(jù)，其處理和使用需要符合個人信息保護(hù)法律法規(guī)的要求。
第二，相比于競爭法事后的個案救濟(jì)，探索建立企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利，更加有利于解決市場激勵問題。正如若不在創(chuàng)新之上設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)，而是將其作為公共品，任何人都可以享用，那么就會導(dǎo)致人們不愿意投入資源進(jìn)行創(chuàng)新和創(chuàng)造，數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦如此。學(xué)者們正是從這一共同的起點(diǎn)出發(fā)，沿著民法、知識產(chǎn)權(quán)法的不同路徑，構(gòu)造企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)利。
結(jié)語
今天，對于數(shù)據(jù)權(quán)屬的探討仍在進(jìn)行，但背后共通的是對個人權(quán)利、意思自治、契約精神等基本原則的遵循。作為一種新型的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)價值是在動態(tài)的流動和開發(fā)利用過程中實(shí)現(xiàn)的，附著著多元主體的正當(dāng)利益。因此，數(shù)據(jù)權(quán)屬要解決的不是單一所有權(quán)的歸屬，而是確定哪些利益需要保護(hù)，構(gòu)建科學(xué)的數(shù)據(jù)權(quán)利體系，形成不同利益主體之間的激勵相容[20]。
引用及注釋：
[1]王融：《關(guān)于大數(shù)據(jù)交易核心法律問題——數(shù)據(jù)所有權(quán)的探討》，載《大數(shù)據(jù)》2015年第2期，第49頁。
[2]數(shù)據(jù)交易市場發(fā)展到今天，正從傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)交易過渡為以數(shù)據(jù)服務(wù)為重點(diǎn)，正如北京國際大數(shù)據(jù)交易所宣傳，區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)所有權(quán)和使用權(quán)，推進(jìn)“數(shù)據(jù)可用可不見”。
[3]2020年4月9日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》發(fā)布。
[4]本文中的“共識”是指主流觀點(diǎn)，并不代表著各方對權(quán)屬問題的認(rèn)知、看法完全一致。
[5]梅夏英：《信息和數(shù)據(jù)概念區(qū)分的法律意義》，載《比較法研究》2020年第6期，第153頁。
[6]“識別說”是指以“是否可以識別個人身份”作為界定個人信息和非個人信息的標(biāo)準(zhǔn)；“關(guān)聯(lián)說”認(rèn)為個人信息必須要與信息主體存在某種程度上的相關(guān)性，這種相關(guān)性有助于準(zhǔn)確判斷個人與信息之間存在何種聯(lián)系以及如何辨別個人的身份。參見何波:《試論個人信息概念之界定》，載《信息通信技術(shù)與政策》2018年6月第6期，第38-39頁。
[7]王錫鋅：《個人信息保護(hù)的國家義務(wù)及其展開》，載《中國法學(xué)》2021年第1期，第159頁。
[8]參見引注1，第51頁。
[9]曾娜：《政務(wù)信息資源的權(quán)屬界定研究》，載《時代法學(xué)》2018年第4期，第32-33頁。
[10]參見杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號判決書，法寶引證碼CLI.C.72296499
[11]參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號判決書，法寶引證碼：CLI.C.81445961.
[12]參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號判決書，法寶引證碼：CLI.C.10989220.
[13]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號判決書，法寶引證碼：CLI.C.8908738.
[14]唐要家：《數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，載《社會科學(xué)輯刊》，載2021年第1期，第101頁。
[15]龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63-78頁。
[16]參見引注14，第75頁。
[17]申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2020年第11期，第110-133頁。
[18]紀(jì)海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第72頁及以下。
[19]崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第3頁及以下。
[20]參見引注13，第103頁。
