本文轉自微信公眾號“青年記者雜志”，作者/秦長森。
本文首發(fā)于青年記者，微信號：qnjzbj。
數字時代，良性的競價排名不僅能夠幫助企業(yè)提升經營品質，增加營收效益，還能促進整個社會的經濟發(fā)展。然而，一些惡意競價排名不斷擾亂市場經濟秩序，甚至侵犯消費者的合法權益。隨著社會的數字化發(fā)展，惡意競價排名的社會危害性更加凸顯，但學界對于如何利用刑法手段規(guī)制惡意競價排名行為的討論相對較少。有鑒于此，本文擬從刑法規(guī)制的原因、根據與路徑三個方面展開論述。
搜索引擎惡意競價排名刑法規(guī)制的實踐原因
刑法只能對嚴重侵害法益的行為進行規(guī)制。這意味著，若欲證立搜索引擎惡意競價排名刑法規(guī)制的必要性，首先需要判斷該類行為是否具有一定的社會危害性，然后分析該類行為是否具有刑法規(guī)制的必要。
（一）惡意競價排名的社會危害性
數字時代，競價排名成為企業(yè)擴大宣傳、經營牟利的工具。為了獲得不法利益，一些惡意競價排名行為開始出現，并嚴重阻滯了社會經濟的發(fā)展與公民權利的保障。
第一，惡意競價排名會影響公眾的信賴利益。因網絡搜索的技術壁壘，競價排名領域的信息不對稱問題尤為嚴重，公眾在信息搜索過程中被誤導的風險較高。[1]基于思維慣性，人們常常認為搜索引擎檢索的結果越靠前，產品的可信賴度就越高，但這往往是金錢干預競價排名之后的結果，排名靠前的信息可能是不良企業(yè)為了獲得不法利益而采取競價排名進行的干擾。例如，在“魏則西事件”中，魏則西正是基于對百度搜索治療方案的信任，選擇了“排名第一位”的武警北京總隊第二醫(yī)院，最終由于治療方法的錯誤導致貽誤最佳治療時機。[2]
第二，惡意競價排名會導致濫用市場支配地位，擾亂市場秩序。眾所周知，即便是知名企業(yè)，也需要一定的曝光度來吸引用戶的注意。由于競價排名能夠為搜索引擎服務商牟利，當搜索引擎服務商的收入取決于競價排名時，它也會通過人為地影響搜索結果中的排名來逼迫企業(yè)參與其中。[3]搜索引擎能夠在一定程度上影響企業(yè)經營，倘若不對惡意競價排名行為進行嚴格規(guī)制，便有可能放任搜索引擎對企業(yè)客戶利益的侵害。
第三，惡意競價排名為網絡犯罪分子提供漏洞，存在縱容犯罪的風險。在裁判文書網上以“競價排名”和“刑事案件”為關鍵詞檢索，截至2022年12月共發(fā)現28份判決書與競價排名有關。譬如，在“沈某等犯詐騙罪一案”中，犯罪分子通過購買競價排名，使事先制作的與國家正規(guī)招標網站名稱相近的網站排在搜索引擎相關詞檢索的首位，最終詐騙數額近2萬元。又如，在“余某等犯非法吸收公眾存款罪一案”中，犯罪分子通過購買網站競價排名等方式推廣宣傳線上理財平臺網站，以承諾年化10%收益率為誘餌，吸引不特定公眾購買線上理財產品，最終導致數千人上當受騙?？梢?，若不及時利用刑法規(guī)制惡意競價排名行為，便會使競價排名淪為網絡犯罪的幫兇，這也足以說明競價排名具有的潛在社會危害性。
（二）惡意競價排名刑法規(guī)制的必要性
長期以來，我國主要通過民事及行政手段規(guī)制搜索引擎不法行為，前者往往通過侵權之訴保護法益，后者則是通過行政處罰保護法益。但無論是侵權責任的填平規(guī)則還是行政處罰的政府規(guī)制，都不能全面保護網絡時代的法益。就侵權責任規(guī)制而言，大部分案例判決認為不應當苛求搜索引擎服務商過多的義務，否認搜索引擎競價排名行為構成侵權。即便部分案例判決認定搜索引擎服務商承擔幫助侵權責任，但侵權之訴的賠償數額僅有幾萬元，與搜索引擎服務商牟取的高額暴利并不匹配。就行政規(guī)制而言，搜索引擎競價排名的案件往往涉及多個部門共同管轄，這些部門之間的責任界限并不明晰，常常是媒體將一些事件曝光后，有關部門才會主動采取措施。從受害者的角度看，對強大的搜索引擎企業(yè)的忌憚導致他們怯于對搜索引擎公司追責，寧愿讓直接侵權人承擔責任，這也在無形中使得搜索引擎的行為更加放肆。因此，對于一些具有嚴重法益侵害性的惡意競價排名，急需刑法的有效介入以保障各方主體的合法權益。
搜索引擎惡意競價排名判斷的理論依據
搜索引擎競價排名的法律規(guī)制是一個橫亙多法域間的理論命題。因此，判斷一個行為是否屬于惡意競價排名，并根據法秩序統(tǒng)一性原則展開功能分析，便成為對搜索引擎競價排名進行刑法規(guī)制的關鍵。
（一）競價排名合法性判斷標準的正面選擇
實務界對搜索引擎競價排名是否具有合法性的判斷存在爭議，其核心在于判斷搜索引擎的行為是否屬于侵權行為。換言之，倘若無法判定搜索引擎競價排名的行為屬于侵權行為，便不能認為競價排名具有不法性，進而不能對其進行刑事歸責。若認為搜索引擎競價排名成立直接侵權，則需要判斷其是否存在欺騙或者誤導的行為；若認為搜索引擎成立幫助侵權或共同侵權，則需要判斷搜索引擎是否具有安全審查的能力以及安全審查的義務。
就直接侵權而言，以“港益公司訴谷翔公司案”為例，綠島風公司發(fā)現在谷翔公司的搜索引擎中輸入“綠島風”后，結果顯示“贊助商鏈接，綠島風——第三電器廠”，點擊卻進入了廣州市第三電器廠的網站，而后者生產的主要產品與原告相同并存在競爭關系。[4]嗣后，綠島風公司將第三電器廠與谷翔公司作為共同被告提起侵權之訴，認為兩者構成共同侵權。一審法院認為：“被告第三電器廠的侵權行為成立，但谷翔公司作為搜索引擎服務商，不能編輯、控制第三電器廠的內容，且在訴訟過程中已經采取了必要措施阻止侵權行為的繼續(xù)，并不存在欺騙或者誤導的行為，不構成共同侵權。”然而，二審法院認為：“谷翔公司在客觀上對第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，應當成立幫助侵權。”由此可知，當出現企業(yè)客戶因競價排名侵犯他人合法權益時，法院一般不會判定搜索引擎服務商承擔直接侵權責任，但如何判斷其行為是否屬于幫助侵權，司法實務的見解也尚未一致。
在“大眾搬場訴百度商標侵權案”中，法院認為百度作為“競價排名”業(yè)務的經營者對競價排名的注冊用戶明顯存在侵犯他人權益的行為未盡合理的注意義務，主觀上存在共同過錯，客觀上給大眾搬場公司造成了損失，故構成共同侵權。[5]而在“美訊商標案”中，法院則認為：“除對明顯違反國家法律法規(guī)規(guī)定的內容應主動排除外，搜索引擎服務商對于企業(yè)客戶選擇使用的關鍵詞不負有主動、全面、事先審查的義務。”在筆者看來，兩者的觀點均不符合數字時代法律對科技規(guī)制的需求。具言之，前者并未提供注意義務的邊界，導致對搜索引擎競價排名的刑事歸責較為模糊，屬于重刑輕民的傳統(tǒng)法制模式，[6]后者雖可將刑法限定在較小的范圍內，卻造成了“刑法無能論”的局面，并不利于全面保護法益?；诖耍P者建議只能在食品、藥品等人身依附性強的領域，認可搜索引擎負有較高的安全審查能力與義務。在此基礎上，一旦發(fā)生侵犯法益的危害后果，便可認為搜索引擎競價排名業(yè)務經營者尚未盡到合理的注意義務，屬于惡意競價排名，具有不法性。
（二）競價排名違法性反面排除事由的討論
當下，競價排名服務模式基本獲得了社會的認可，若競價排名滿足相應的合法性抗辯事由，便不能冒進地以刑法來進行規(guī)制。事實上，學界對于搜索引擎責任排除事由的討論主要存在于“技術中立原則”與“避風港原則”兩個方面，但在筆者看來，兩者都無法成為證立競價排名合法性的抗辯事由。
其中，技術中立是1984年美國最高法院在環(huán)球電影公司訴索尼公司案中確立的一個法律原則。根據該原則，如果產品可能被用于合法的、不受爭議的用途，即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成幫助侵權。[7]但在筆者看來，技術中立性原則并不能成為搜索引擎惡意競價排名違法性的排除依據。這主要在于，雖然技術本身并無價值偏好，并且在絕大多數情形下對社會的發(fā)展有益，但技術本身也容易成為犯罪分子利用的工具，一些外觀上看似與犯罪無關的技術行為，在數字化時代完全可能異化成為犯罪。因此，技術中立原則是否能夠阻止搜索引擎服務商的責任還面臨著較大質疑。更何況，數字時代的搜索引擎對于信息的傳播具有更大的促進作用，已不能與紙質媒體時代的信息傳播同日而語，無視搜索引擎競價排名對正犯行為的促進，就無法有效應對現階段的網絡犯罪。而避風港原則正面臨著同樣的問題，根據該原則的要求，若網絡服務提供商既不參與用戶的版權保護活動，也不知用戶上傳的行為屬于侵權行為，便可進行免責。但避風港原則并不適用搜索引擎競價排名的免責的情形，原因是該原則要求網絡服務提供者只有存在對侵權行為不知情，且未因為侵權行為獲得利益時才能免除侵權責任。然而，實務中的情況則是搜索引擎不僅在主觀上對企業(yè)客戶的不法行為存在明知或者應知，而且利用了競價排名服務獲得了高額的報酬。這種對自然搜索結果進行人工干預的行為，使競價排名服務提供商與原告具有緊密性，理應承擔較之其他網絡服務提供者更高的審查義務。
搜索引擎惡意競價排名刑法規(guī)制的方案
在刑事法維度對一個行為進行規(guī)制，必須判斷該行為的法律屬性及其侵犯的保護法益，并根據法益侵害的不同適用不同的罪名。
（一）惡意競價排名行為的法律性質
現階段，理論界與實務界對競價排名服務性質的認定存在著兩種對立的觀點。觀點一認為，競價排名行為具有有償性、媒介性等特點，符合廣告的本質特征。[8]觀點二認為，競價排名服務屬于信息檢索服務，競價排名服務提供者屬于互聯(lián)網信息服務提供者。[9]在筆者看來，兩種觀點都具有一定的合理性。
就前者而言，根據我國廣告法第二條第1款的有關規(guī)定可知，廣告行為主要是一種通過一定的媒介推銷自己商品的行為。就搜索引擎競價排名而言，其目的是促進企業(yè)經營信息更廣泛地在互聯(lián)網中傳播，通過競價排名的商業(yè)模式，企業(yè)可以實現對商品的間接介紹。因而可以將參與競價排名的企業(yè)當作商品經營者，將搜索引擎理解為廣告服務提供者。此外，根據2016年《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第三條的有關規(guī)定：“互聯(lián)網廣告，是指通過網站、網頁、互聯(lián)網應用程序等互聯(lián)網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告。”所以也可認為，搜索引擎競價排名中的內容屬于通過互聯(lián)網媒介，間接推銷商品的商業(yè)廣告。就后者而言，搜索引擎存在的目的就是為用戶提供檢索服務，搜索引擎競價排名也應當屬于信息檢索服務。在Web3.0時代，信息呈現出了不同的樣態(tài)，表達出了不同的利益，如個人信息法益、數據安全法益以及隱私權法益等，信息概念的外延也隨即更加廣闊。可以認為，搜索引擎競價排名的信息也應屬于信息的范疇。正如有學者認為，搜索引擎競價排名的商業(yè)模式實際是利用其對信息檢索技術的掌控來幫助企業(yè)客戶發(fā)布廣告。[10]既然如此，搜索引擎競價排名理應屬于信息檢索服務中的一種。
（二）惡意競價排名刑法規(guī)制的具體路徑
結合搜索引擎競價排名的法律屬性及其與企業(yè)客戶的關系，對惡意競價排名的刑法規(guī)制便主要可以共犯路徑與正犯路徑展開。就共犯路徑而言，若競價排名用戶涉嫌虛假廣告、電信詐騙、侵犯知識產權等犯罪，且搜索引擎在明知客戶構成犯罪的前提下仍為其提供服務，則搜索引擎可能被認定為相應罪名的共犯；另一種路徑則是通過正犯的路徑，依據搜索引擎行為外觀可能侵犯的法益進行實質性的刑法評價。
首先，根據競價排名的互聯(lián)網廣告本質，結合相關行為的法益侵害性評價為虛假廣告罪。需要說明的是，虛假廣告罪屬于典型的行政犯，只有競價排名行為既具有行政違法性又具有刑事違法性時，才有構成該罪的可能。由于我國廣告法第二章全面規(guī)定了廣告的內容準則，并設定了諸如“內容審查”“查閱證明文件”等諸多法律義務，若搜索引擎服務商不履行或者不恰當履行法律規(guī)定的審查義務，無視企業(yè)客戶的要求，通過競價排名使虛假廣告置于搜索引擎中更為顯著的位置，便可認為搜索引擎服務商違反了國家的規(guī)定且對虛假廣告罪的法益造成了侵害。如果滿足司法解釋關于該罪情節(jié)嚴重的標準，便有可能與廣告主一起構成虛假廣告罪的共犯。此外，廣告本身也具有一定的宣傳屬性，只有在利用競價排名進行宣傳的產品超過了社會的容忍界限時，才能認定為虛假廣告。[11]
其次，根據搜索引擎服務商的信息檢索服務提供者本質，在其不履行法律、法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施后仍拒不改正，在造成嚴重后果或者情節(jié)嚴重時，考慮追究拒不履行信息網絡安全管理義務罪的刑事責任。值得說明的是，基于搜索引擎信息檢索服務的商業(yè)模式，只有在其沒有在事前對檢索的關鍵詞進行核查或者事后沒有及時采取措施對相關的信息進行刪除時，才可認為符合該罪“信息網絡安全管理義務”的規(guī)范目的。
最后，根據競價排名服務的行為特征，根據刑法第二百八十七條之二的規(guī)定可知，在搜索引擎服務商明知企業(yè)利用競價排名實施電信網絡詐騙或者侵犯知識產權的行為，仍為其提供推廣行為時，有可能構成幫助網絡信息犯罪活動罪。
參考文獻：
[1]宋亞輝.舊法律如何回應新事物？——競價排名的規(guī)制經驗與教訓[J].社會科學輯刊，2022(04):59-67+209.
[2]程振楠，鞏宸宇.魏則西事件，搜索引擎應否擔責[N].檢察日報，2016-05-05.
[3]李劍.百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為[J].法學，2009(03):56-63.
[4]鄧宏光，周園.搜索引擎商何以侵害商標權?——兼論“谷歌”案和“百度”案[J].知識產權，2008(05):59-64.
[5]李志豪.谷歌曾因網絡藥品廣告被罰5億美元后徹底整改[EB/OL].(2016-05-10)[2022-07-26].https://top.chinadaily.com.cn/2016-05/10/content_25191673.htm.
[6]劉艷紅.民刑共治：中國式現代犯罪治理新模式[J].中國法學，2022(06):27-46.
[7]陳興良.在技術與法律之間：評快播案一審判決[N].人民法院報，2016-09-14.
[8]徐敬宏，吳敏.論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)制[J].學習與實踐，2015(08):70-75.
[9]姚志偉.競價排名服務提供者法律性質新論[J].北京航空航天大學學報(社會科學版)，2021(06):38-46.
[10]楊彩霞.利益平衡理念下搜索引擎競價排名行為的刑法有限規(guī)制[J].北方法學，2019(03):54-63.
[11]張明楷.刑法學（下）[M].北京:法律出版社，2021:1081.
（作者為東南大學法學院博士研究生，東南大學網絡安全法治研究中心特約研究人員）
【文章刊于《青年記者》2023年第16期】
本文引用格式參考：
秦長森.搜索引擎惡意競價排名的刑法規(guī)制[J].青年記者,2023(16):95-97.
