互聯(lián)網(wǎng)的普及加速了我國電子商務(wù)的發(fā)展，改變了傳統(tǒng)的零售方式，讓人們購物更加方便的同時，也給人們信息安全及個人利益帶來一定的風險。因此，我國出臺了《電子商務(wù)法(草案)》，但真正的落地實施還需要通過三審及公眾的意見。
自6月19日《電子商務(wù)法(草案)》三審稿(以下簡稱三審稿)公布以來，關(guān)于消費者權(quán)益和電商平臺責任的討論便不絕于耳。與之前的一審稿、二審稿相比，三審稿擴大了監(jiān)管范圍，同時增加了對于大數(shù)據(jù)“殺熟”、網(wǎng)購“搭售”商品等銷售亂象的限定條款，讓消費者權(quán)益得到進一步保障。但關(guān)于電商法如何適應(yīng)新業(yè)態(tài)、如何厘清平臺責任等仍存在較大爭議，這或?qū)⒊蔀椤峨娮由虅?wù)法(草案)》第四次審議的焦點話題。記者通過采訪多名法律人士和互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者，試圖對三審稿出臺以來的討論和建言作出梳理。
首先在電子商務(wù)的范圍界定上，多名業(yè)內(nèi)人士認為三審稿將微商等新型電商平臺納入監(jiān)管是一大進步，但仍存在定義寬泛的問題，其中電商平臺經(jīng)營者的解釋空間太大、小額零星交易的概念模糊，都給法律適用帶來不確定性，建議在四審稿中將電商平臺經(jīng)營者進行類型化、具體化，從而把規(guī)則細化。此外針對中國電子商務(wù)未來可能向去中心化的模式演變，中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春建議，立法在電商主體范圍方面應(yīng)有一定預(yù)見性。
其次在電商平臺的責任規(guī)定上，對消費者權(quán)益保護的強調(diào)是三審稿的一大亮點，但有電商平臺的監(jiān)管責任也會帶來大平臺運營成本增加、小平臺難以生存的問題，同時只劃分責任而尚無細則出臺會導(dǎo)致平臺不知從何監(jiān)管。對此業(yè)內(nèi)人士建議平臺如何承擔監(jiān)督責任不該一刀切地作出規(guī)定，應(yīng)該在實踐中不斷細化標準，除了平臺的監(jiān)管責任之外，立法需要補充其他參與者對電商市場監(jiān)督的細則條款。
而對比國際電商相關(guān)法律條款的立法經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，國際立法一般是從電子商務(wù)產(chǎn)生的共性問題入手開展立法工作從而解決問題，如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1996年通過的《電子商務(wù)示范法》、2001年通過的《電子簽名示范法》，我國均參與了立法工作并借鑒在國內(nèi)的法律中，值得注意的是國際普遍做法是通過立法促進電子商務(wù)發(fā)展，目前尚無針對電商平臺責任的國際法律條款可以借鑒。
回顧近年來我國電子商務(wù)領(lǐng)域的發(fā)展歷程，已經(jīng)從互聯(lián)網(wǎng)與各個產(chǎn)業(yè)初步融合的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代走向了深度融合的數(shù)字經(jīng)濟時代，無論是其龐大的市場體量、領(lǐng)先的商業(yè)模式和發(fā)展速度都給我國電商法的制訂帶來挑戰(zhàn)。
焦點1
如何定義變化中的“電商”？
“一個法律出臺，一般是三審制，走完三審還沒通過的很少”，廣東省互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟研究會執(zhí)行會長蔣文彪指出，電商法之所以三審沒有通過還要繼續(xù)四審，在于還有一些不太成熟的地方，“中國的電商等新興行業(yè)發(fā)展迅速，如何避免立法落后于經(jīng)濟發(fā)展是個難題。”
回顧中國電子商務(wù)的發(fā)展歷程，從萌芽期、發(fā)展期到如今的百花齊放，僅僅經(jīng)歷不到2 0年的時間。這其中從B2B、C2C、B2C到線上線下融合等新商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，近兩年則出現(xiàn)了微商、拼團等模式的社交電商形態(tài)；與此同時中國的電商仍在不斷拓展著產(chǎn)業(yè)邊界，從制造業(yè)、零售業(yè)、物流業(yè)再到大數(shù)據(jù)、云計算等不斷衍生。這也是關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者的定義成為熱議話題的原因。
因此，有互聯(lián)網(wǎng)分析人士呼吁我國的電子商務(wù)法應(yīng)該成為一部“數(shù)字經(jīng)濟法”，與國際規(guī)則兼容，涵蓋關(guān)稅、電子支付、安全隱私保護、基礎(chǔ)設(shè)施、知識產(chǎn)權(quán)保護等一系列電子商務(wù)和數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵性問題，以更長遠的眼光考慮中國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。
●“去中心化”等新模式帶來新挑戰(zhàn)
“《電子商務(wù)法》的基礎(chǔ)框架是‘消費者/商家—平臺—商家’這樣的主體結(jié)構(gòu)，其中平臺是一個中心化管理的概念。立法者相信，通過施加平臺對于平臺內(nèi)經(jīng)營者的統(tǒng)一管理義務(wù)，能夠?qū)⒐舱吆驼芾淼男枨笸ㄟ^平臺有效地傳遞到對平臺內(nèi)商家的監(jiān)管上”，劉曉春稱，但值得注意的是以后的商業(yè)模式很可能向去中心化的模式演變，由此會對現(xiàn)有的規(guī)則帶來一些挑戰(zhàn)。
“物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得每一個具體的物體都成為收集數(shù)據(jù)的終端，人工智能的發(fā)展使得分散的個體也可以獲得深度學(xué)習(xí)和算法處理的能力，每一次生產(chǎn)、交易、消費過程都可能涉及到多個平臺的資源共享”，中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春表示，“具體到交易領(lǐng)域，一次購買行為可能包括在平臺A觀看廣告，平臺B獲取資訊，平臺C比較價格，平臺D挑選商家，平臺E完成交易結(jié)算，平臺F選擇物流，而且不同平臺之間還可能在數(shù)據(jù)共享、算法運算、服務(wù)提供方面存在資源共享和合作。”
劉曉春認為面對未知的商業(yè)模式創(chuàng)新，在政策監(jiān)管和治理模式上，同樣需要體系化的理論創(chuàng)新，“對于新類型的客體界定、主體結(jié)構(gòu)、權(quán)利保護、監(jiān)管模式乃至平臺的屬性與地位，都需要進行進一步深刻的剖析和認知，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建開放式的數(shù)字經(jīng)濟立法和治理體系。”
廣東省法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法學(xué)研究會會長劉穎同樣指出，“隨著電商行業(yè)的快速發(fā)展，也可能會出現(xiàn)一些現(xiàn)有定義中包含不了的新形式或新模式，但是立法相對于現(xiàn)實總是會稍微滯后一些的，那就要求我們對電子商務(wù)中的社會關(guān)系或者是電子商務(wù)經(jīng)營者、消費者等關(guān)系有更為清晰的認知，這樣我們的立法在主體范圍等方面才能有一定的預(yù)見性。”
●“微商”賣貨納入監(jiān)管
三審稿最受關(guān)注的修改意見之一是，將通過微信、網(wǎng)絡(luò)直播等方式銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者涵蓋在電子商務(wù)經(jīng)營者的范圍內(nèi)。
在微信等社交平臺以及網(wǎng)絡(luò)直播平臺中的微商交易發(fā)展迅速。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會微商工作組發(fā)布的《2017中國微商行業(yè)發(fā)展報告》相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2017年我國微商從業(yè)人員規(guī)模達到近2019萬人，市場總體規(guī)模達6835.8億元。與此同時根據(jù)中消協(xié)公布的數(shù)據(jù)，僅2017年上半年，全國消協(xié)共受理遠程購物投訴22804件，其中以微商為代表的個人網(wǎng)絡(luò)商家是主要投訴對象之一。
蔣文彪認為三審稿把微商納入監(jiān)管范圍已經(jīng)相對成熟了，“三審稿在電商主體方面包括平臺的經(jīng)營者、在平臺內(nèi)的經(jīng)營者，還有相關(guān)的服務(wù)方，其中個人也包括在里面了，即法律上的自然人，可以看到阿里巴巴、京東等平臺上的很多個人商家，還有些個人網(wǎng)站的經(jīng)營者都被納入規(guī)范的范圍。”
“電子商務(wù)是什么？就是將現(xiàn)實或者線下的買賣搬到網(wǎng)絡(luò)或者電子的環(huán)境中來，當然也不可能完全是線上的，也可能是線上線下共同結(jié)合的以售賣產(chǎn)品和服務(wù)為主的一種行為。那現(xiàn)在就第十條中談到的關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者方面的規(guī)定，我認為基本可以覆蓋現(xiàn)有的電子商務(wù)各類形式”，廣東省法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法學(xué)研究會會長劉穎向南都記者表示。
●電商范疇、“小額交易”尚待細化
也有人提出，三審稿中的電商概念仍有值得商榷之處。“電子商務(wù)經(jīng)營者和電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是最核心的概念，三審稿對其范圍界定實際上是比較寬泛的”，中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春向南都記者指出，比如平臺經(jīng)營者這一概念，涉及到“提供虛擬經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布”，中間是頓號，如果上述服務(wù)全部要包括的話范圍太寬，但如果不是全部包括而是僅信息發(fā)布的范圍又太窄了。
“覆蓋范圍太寬就意味著即使是剛剛創(chuàng)業(yè)的一個校園信息服務(wù)平臺，也要承擔電子商務(wù)法中規(guī)定的很多如身份驗證等義務(wù)，抬高了創(chuàng)業(yè)的門檻”，劉曉春稱，“我們在討論中有人認為這個信息發(fā)布不是一般隨便發(fā)布一個信息，而是像58同城這種專門以交易信息發(fā)布為主要內(nèi)容的才算電商平臺經(jīng)營者。”
此外，對于個人小額交易如何規(guī)范是另一個熱議中的話題。商務(wù)部發(fā)布的《中國電子商務(wù)發(fā)展報告2017》顯示，電子商務(wù)直接從業(yè)人員和間接帶動就業(yè)人數(shù)達4250萬人，同比增長13%。這其中有相當一部分是個人經(jīng)營者。
三審稿指出，“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的除外。”
在業(yè)內(nèi)人士看來，提高電子商務(wù)的經(jīng)營準入標準，一方面的確可以剔除一部分低質(zhì)的參與主體和平臺，但如何定義“零星小額交易”仍值得商榷。
“三審稿雖然比前一稿有所放寬，但是對于那些嘗試進行規(guī)模交易新進入者而言，卻是設(shè)置了一道比較高的門檻。這在一定程度上，限制了電子商務(wù)進化過程中的重要轉(zhuǎn)化主體，降低整體電子商務(wù)活力。”一名互聯(lián)網(wǎng)分析人士稱。
“考慮立法的成本和國內(nèi)的管理效率，所以把小額、低頻的免工商局登記”，蔣文彪稱，但具體多少額度算是小額、什么頻率算是零星交易可以再進一步明確，“需要通過法律實踐和司法解釋去補充。”
此外“金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法。”
對此，劉穎指出“像音視頻、新聞信息、出版等方面是受到國家管制的特殊領(lǐng)域，這些是有專門機構(gòu)或者法律法規(guī)進行管理規(guī)定，金融也是一樣，涉及金融方面也是受到嚴格的監(jiān)管的，有專門的法律做細致的規(guī)范管理，這幾個方面都是屬于嚴格管控的領(lǐng)域，所以沒必要再在電商法中專門討論。”
但對于直播打賞、知識付費等現(xiàn)象，業(yè)內(nèi)人士認為要就具體現(xiàn)象分析。
“比如懸賞一定金額發(fā)布問題尋求答案，符合的回答者就可以得到這筆錢，別的圍觀者如果想要了解問題答案也需要花費一定金額才能查看，這種形式不屬于新聞或者文化產(chǎn)品，因為這類問答型的平臺本身沒有提供內(nèi)容，只是提供了一種服務(wù)，所以我認為它可以涵蓋在電子商務(wù)法里面”，劉穎稱。
焦點2
如何劃定平臺的合理責任？
除了電子商務(wù)經(jīng)營者的范疇之外，對電商平臺的責任劃分成為電商法草案的第二大關(guān)注點。多名法律業(yè)內(nèi)人士向南都記者指出，從保護消費者權(quán)益的角度來看，電子商務(wù)平臺在監(jiān)管上存在不可推卸的責任，但實操上存在難度。
●立足消費者權(quán)益保護
“電商法的立足點應(yīng)該是保護消費者的權(quán)益”，中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟研究中心主任武長海向南都記者強調(diào)，“可以看到國外發(fā)達國家的法律，無論是金融方面的法律，還是消費方面的法律，都是立足于保護消費者，這是最根本的。”
對消費者權(quán)益的保護也被視為電商法草案三審稿的一大亮點。如針對O T A等平臺的搭售現(xiàn)象，電商法草案三審稿增加規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者搭售商品或服務(wù)，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認同意的選項。而針對共享單車的興起帶來的押金退還難問題，三審稿增加了如下規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者按照約定向消費者收取押金的，應(yīng)當明示押金退還的方式、程序，不得對押金退還設(shè)置不合理條件。消費者申請退還押金，符合押金退還條件的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當及時退還。”
此外“大數(shù)據(jù)殺熟”(即電商經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)，根據(jù)用戶的消費習(xí)慣和支付能力不同給不同的消費者不同的價格)的現(xiàn)象在三審稿中也被明確禁止。
“在這部法中我認為有特別好的一點是強調(diào)了保護消費者權(quán)益”，劉穎稱，其中平臺自身進行審核監(jiān)管也對保護消費者權(quán)益有益。
●避免平臺責任過大難落實
在三審稿中針對電商平臺的責任的條款共有20條，其中多個條款均規(guī)定電商平臺自行判定市場經(jīng)營者是否違法，如第三十五條“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者依據(jù)平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者違反法律、法規(guī)的行為實施警示、暫?；蛘呓K止服務(wù)等措施的，應(yīng)當及時公示。”
平臺監(jiān)管責任的強化有利于消費者維權(quán)，但存在成本高、落實難等諸多問題。
“三審稿的重點是聚焦于平臺的責任和義務(wù)，我認為這個觀念存在值得商榷的地方”，蔣文彪稱，強化平臺責任肯定是為了保護消費者利益，如實名制、連帶責任，但也要考慮平臺責任的可操作性。
首先是平臺如何監(jiān)管不夠清晰。武長海同樣指出目前對平臺責任的規(guī)定比較籠統(tǒng)導(dǎo)致操作難度大，需要進一步細化。“不管連帶責任還是監(jiān)督責任都需要具體規(guī)定出來，哪些方面是明確禁止的，這樣平臺能夠清楚自己的權(quán)利和自己的義務(wù)，比如明確規(guī)定出違法清單。”
“一方面平臺對是否構(gòu)成違法并不具備足夠的判斷能力，另一方面面對這么大的監(jiān)管責任平臺不得不招聘上萬人的審核隊伍。”上述互聯(lián)網(wǎng)分析人士稱。“平臺的監(jiān)督審查成本最終可能會動態(tài)轉(zhuǎn)嫁到商家和消費者身上”，劉曉春補充道。
劉穎則指出過于強調(diào)平臺自身的監(jiān)管責任會造成壟斷，“因為在高額的人力審查成本之下，會帶來小平臺生存困難的情況，這確實會對行業(yè)發(fā)展帶來一些不太好的方面。”
此外針對平臺連帶責任的規(guī)定，劉穎說：“在承擔連帶責任的條款中規(guī)定，平臺沒有采取一定的措施，才承擔連帶責任，其中重點提到關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)承擔連帶責任，除此之外的一些情況未來可以在具體的司法實踐之后出一些司法解釋，列舉規(guī)定一些具體的情況”。
●建議補充監(jiān)督檢查條款
對于如何平衡平臺的責任，劉曉春建議平臺如何承擔監(jiān)督責任的標準應(yīng)該在實踐中不斷細化，“針對違規(guī)情況有人通知平臺并提供相應(yīng)證據(jù)的時候平臺要采取措施，這是最基礎(chǔ)的責任標準，在這個基礎(chǔ)上還可以不斷增加平臺的監(jiān)督責任，比如有店鋪遭到投訴較多的話，平臺就要主動關(guān)注并審查，這些標準目前是沒有說清楚的，可以在實踐中細化。”
“我個人希望還是從實踐出發(fā)，不要一上來就給平臺施加一個特別嚴格的安全保障義務(wù)，凡是在平臺上遭受的損害都要平臺來承擔，這個標準太嚴格了，可能會導(dǎo)致平臺浪費很多資源監(jiān)控那些其實不需要監(jiān)控的商品，造成不必要的損失”，劉曉春稱。
武長海則建議不能全靠平臺自我監(jiān)管，而需要補充對電商市場監(jiān)督檢查的細則條款。
“電子商務(wù)領(lǐng)域要解決三個問題，第一個是市場準入，二是市場運行中的監(jiān)管問題，三是市場退出問題，目前基本解決了市場準入問題和退出問題，但缺乏對主體的監(jiān)管”，武長海建議補充專門章節(jié)來談電子商務(wù)的市場監(jiān)管。“比如大的電子商務(wù)平臺，是不是需要賦予他們對平臺內(nèi)經(jīng)營者的檢查權(quán)？對于跨地域的電商平臺監(jiān)管如何處理？這些都是可以繼續(xù)商榷的重點。”
國際電商立法經(jīng)驗：
面向未來立“促進”法
縱觀國際上的電子商務(wù)立法，均由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會或世界貿(mào)易組織等主導(dǎo)，隨后被各國借鑒。其中聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1996年通過了《電子商務(wù)示范法》，2001年通過了《電子簽名示范法》、2005年通過了《電子合同公約》、2016年通過了《關(guān)于網(wǎng)上爭議解決的技術(shù)指引》。世界貿(mào)易組織成員自1998年開始討論電子傳輸及數(shù)字化產(chǎn)品的世貿(mào)規(guī)則如何適用等問題，目前就通過電子方式傳輸臨時性免征關(guān)稅達成一致。
“國際立法經(jīng)驗一般是針對電子商務(wù)產(chǎn)生的具有共性的問題，一個一個地解決，從無紙化帶來的電子簽名問題，到電子合同的問題，直到現(xiàn)在對身份識別的問題都是如此”，劉穎指出，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會由各國政府參與立法，同時其立法也為各國政府所借鑒，包括中國大陸、中國香港地區(qū)和臺灣地區(qū)這三個法律都有所借鑒。
值得注意的是從國際經(jīng)驗看，立法是促進電子商務(wù)發(fā)展的通行做法。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會先后通過電子商務(wù)示范法、電子簽名示范法、電子合同公約，為各國及地區(qū)電子商務(wù)立法提供了一整套國際通行規(guī)則。目前已有30多個國家和地區(qū)制定了綜合性的電子商務(wù)法，如美國制定了《統(tǒng)一電子交易法》和《電子簽名法》。
但針對平臺責任的規(guī)定目前并無統(tǒng)一標準。“國際上對電子商務(wù)相關(guān)的規(guī)則都是講電子合同締結(jié)這種特殊性，沒有在平臺責任上有特別的規(guī)定”，劉曉春向南都記者指出，“實際上不管是在美國還是在歐洲，對于電子商務(wù)經(jīng)營平臺的責任相對比較放松，不需要平臺承擔過多責任，這也是電子商務(wù)之前能夠如此迅猛發(fā)展的重要原因。”
但在業(yè)內(nèi)人士看來目前我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展已經(jīng)遠超出國際水平，這也是電商法如此迫切的原因。
“每一部法律都是調(diào)整特定的一種社會關(guān)系，而不是就某一個經(jīng)濟現(xiàn)象統(tǒng)一來進行立法”，劉穎指出，“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會直到今天仍在進行國際的電子商務(wù)立法工作，有很多東西值得我們借鑒，如從2017年開始就有兩個議題，一個是云計算的法律問題，一個是身份管理和信任服務(wù)的法律問題。”
（原標題;電商法三審仍然沒有通過，業(yè)內(nèi)到底在爭議什么？）
