權(quán)利：作者 詹毅，中國·上海 執(zhí)業(yè)律師，華東政法大學兼職教授，微信ZhanyiAttorney，郵箱zy@koforder.com。
1 定義未來的幾個說法
信息科技產(chǎn)業(yè)，越發(fā)地精彩[1]。隨之而來的，便是某某技術(shù)“定義未來”的說法：
物聯(lián)網(wǎng)：未來已來[2]。
區(qū)塊鏈定義未來[3]：大數(shù)據(jù)的衰落及區(qū)塊鏈經(jīng)濟的崛起[4]。
大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來[5]。
人工智能時代：人機共生下財富、工作與思維的大未來[6]。
對于這么多的“未來”......迷茫？困惑？我們仔細想一想，會發(fā)現(xiàn)：大數(shù)據(jù)也好，人工智能也好，都要靠網(wǎng)路、算法來實現(xiàn)。這些實現(xiàn)的具體執(zhí)行，就是運行由代碼構(gòu)成的軟件。
沒有軟件來執(zhí)行數(shù)據(jù)的采集、去噪、挖掘、分析、預測，數(shù)據(jù)海量數(shù)據(jù)或結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的處理就是空談。阿里巴巴的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品：“生意參謀”，就是零售電商大數(shù)據(jù)軟件。
該軟件為天貓商戶提供“行業(yè)直播”“搜索詞分析”“買家人群畫像”“搜索人群畫像”等大數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析服務[7]。這種大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，可以幫助商家更精準地判斷消費行為，更有效地作出營銷策略。
當然，大數(shù)據(jù)的應用，幾乎遍及所有行業(yè)，包括社交網(wǎng)絡、制造、金融、衛(wèi)生、交通，由相應領(lǐng)域的軟件來實現(xiàn)。但大數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)軟件只是一個技術(shù)產(chǎn)品的量級，不可能定義未來。
人工智能同樣高度依賴軟件。自然語言處理、圖像識別也好，神經(jīng)網(wǎng)絡也好，均需要設計相應的算法，具體由軟件來執(zhí)行。例如聊天機器人，主要就是siri等能通過聊天app、聊天窗口或語音喚醒 app 進行交流，用來解決客戶問題的計算機軟件[8]。
當下知名的家用人工智能產(chǎn)品，有Google Home，Amazon Alexa。但不管是家用，還是產(chǎn)業(yè)用途，人工智能與大數(shù)據(jù)一樣，也屬于具體技術(shù)的量級，不可能對未來下定義。
而物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈，則屬于一個或幾個應用場景的整體解決方案，包括商業(yè)的方法，管理科學，傳感、生物、密碼等已有技術(shù)，這個里面IT應用是基礎(chǔ)，軟件仍然是核心。
但區(qū)塊鏈在沒有解決交易效率、運算成本等問題之前，商業(yè)上的應用還有待觀察。作為一個或幾個領(lǐng)域的解決方案產(chǎn)品，顯然也無法承擔起定義未來的使命。
總之，“軟件正在吞噬世界”[9]，沒有人來寫源代碼（Source Code），無論物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)，還是人工智能，不僅無法真正地實現(xiàn)，而且這些技術(shù)也不可能孤立地存在，只有通過軟件，才能有機地產(chǎn)生效能。
那么，軟件定義未來？在產(chǎn)業(yè)、辦公、文娛等一切都在信息化，都由軟件實現(xiàn)的今天，認為軟件定義未來，等于說數(shù)據(jù)分析軟件、旅游查詢軟件、機器人軟件、辦公軟件、網(wǎng)絡游戲軟件決定未來，或者也可以說操作系統(tǒng)決定軟件，也就是所有的軟件決定未來，這等于什么也沒有說。
未來的各領(lǐng)域固然需要軟件的運行（當然，軟件的語言、編程、運行的方式也在不斷進化），但能夠定義未來的，不會是某項具體的軟件技術(shù)，或者場景的應用解決方案，而只有達到體系的量級才行。這樣問題就轉(zhuǎn)換為，未來的軟件實現(xiàn)方式，由什么樣的體系來定義？
答案是開源法，即開源法定義未來。
2 為什么是開源法
并沒有一部法律叫做《開源法》，開源法是指能夠定義未來的一個體系（這個量級應該夠了）。這個體系以法律為運行的基礎(chǔ)。因為不管是技術(shù)的未來，還是生活的未來，秩序或規(guī)則仍將是文明高質(zhì)量存續(xù)的條件。
為什么是開源法來定義未來？
這要從軟件的WinTel或者PC時代說起。Win即微軟公司大名鼎鼎的操作系統(tǒng)Windows，是軟件在脫離硬件，并開始在人類社會獨立發(fā)出影響力以來的標志性產(chǎn)品。
Windows在微軟公司內(nèi)開發(fā)完成，封閉源代碼，一份份地向用戶出售目標碼的復制件，收取權(quán)利金（版權(quán)授權(quán)費），在20世紀90年代成為全球PC用戶的主流操作系統(tǒng)，代表了當時的軟件生態(tài)（也可以說始于此前80年代的MS-DOS，這個由計算機軟件史學家去定論），賺錢賺到全球市值第一并影響至今。
這一生態(tài)下，Windows模式的軟件大行其道，成為軟件實現(xiàn)方式的主流，源代碼作為版權(quán)財產(chǎn)（中國《著作權(quán)法》第五十七條規(guī)定，本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)。比較各國的版權(quán)法，版權(quán)與著作權(quán)雖然在作品范圍、精神權(quán)利方面存在差異，但在財產(chǎn)權(quán)范圍上基本一致），作為每個軟件公司的商業(yè)秘密，并不對外開放。
但這一生態(tài)并不是所有的程序員都認同。早在20世紀80年代，當時的編程大神Richard Stallman、Bruce Perens等提出反對意見：源代碼怎么能封閉起來賣錢？這會阻礙計算機科學的進步！什么？版權(quán)法（Copyright Law）允許？那我們就搞一個Copyleft Law，跟你Copyright反著來。
于是，“自由軟件”（Free Software）誕生了，提倡“Copyleft Law”（開源法前傳）精神，主張源代碼公開并無償?shù)厥褂?、研究、傳播、修?mdash;—自由軟件許可證（不同類型及版本的許可證存在差異）。
自由軟件并不反對使用培訓、技術(shù)支持等服務收費，著名的自由軟件公司——小紅帽（Red Hat）公司提供免費Linux系統(tǒng)但對操作指南訂閱、技術(shù)支持保障，是大把大把的美元收費的[10]。
但Free Software的“free”不僅僅是“自由”的含義，還有“免費”的意思，容易讓人產(chǎn)生誤解，自由軟件就是徹底的白拿白用別人的源代碼。
況且自由軟件規(guī)定只要在軟件中采用了自由軟件的代碼，無論用多少，整個軟件都必須跟著開源，與商業(yè)化界壘分明，這就在讓WinTel生態(tài)下的靠賣代碼討生活的廣大商業(yè)軟件公司望而卻步，不利于廣泛發(fā)動群眾，進行人民戰(zhàn)爭。
于是，自由軟件的2.0版——“開源軟件”（Open Source Software）誕生了，提倡“開源法”精神（開源法誕生了，開啟了至今已達20多年的根據(jù)地初創(chuàng)、長征的艱苦卓絕歷程，可能剛剛到達陜北），主張源代碼是要開放的，但拿走代碼改改后是否閉源，是否銷售代碼就隨意了[11]——開源軟件許可證（不同類型及版本的許可證存在差異，自由軟件本質(zhì)上也是開源軟件，自由軟件許可證是不允許代碼閉源或者賣錢的）[12]。
“開源”誕生后，長期默默無聞或者說是主流WinTel的陪襯之一，小打小鬧。但近年來，社會的網(wǎng)絡化程度有快速深化的趨勢，信息社會的早期景象已經(jīng)呈現(xiàn)在人類面前。
信息是人的交往、交流的本質(zhì)需求的內(nèi)容與表現(xiàn)[13]。信息時代要求信息越來越透明，封閉的源代碼，讓用戶始終處在黑暗而冰冷的空間，沒有安全感，更不可能改進源代碼。Google公司開源的Android智能手機操作系統(tǒng)的成功，就證明信息透明才能占得先機，在網(wǎng)絡時代里商業(yè)致勝。
信息時代還要求大維度的協(xié)作與網(wǎng)絡服務化。封閉的公司運作，一份份地收到版權(quán)權(quán)利金，已經(jīng)不適應網(wǎng)絡環(huán)境下SaaS及衍生的PaaS、IaaS的形勢。
“開源”的理念顯然是為信息時代而生的。站在21世紀20年代的門口，我們會發(fā)現(xiàn)“開源”軟件已經(jīng)各個軟件領(lǐng)域崛起，商業(yè)軟件巨人也紛紛趕上潮流：
2018年6月，微軟宣布 75 億美元收購 GitHub。
2018 年 10 月，IBM 以 340 億美元收購Red Hat。
Facebook被稱為全球最大的開源公司。
Google的開源項目達2000個以上。
現(xiàn)在流行的大數(shù)據(jù)、云計算的主要開發(fā)環(huán)境大多數(shù)是開源軟件，例如 Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。
而支撐開源軟件、開源硬件（我一直在想，開源的Linux與開源的硬件芯片—基于開源的RISC-V指令集，或許成為中國在21世紀20年代，實現(xiàn)核心超越的利器）、開源產(chǎn)業(yè)、開源文化崛起的，是開源理念、許可證、平臺協(xié)議、社區(qū)合約等構(gòu)成的一個體系：開源法。這個體系維系開源世界的秩序，為“開源”的不斷進化與創(chuàng)新，去定義未來提供保障。
那么，為什么不制定一部《開源法》呢？
3 中間件：開源法當下的模型
既然是定義未來的，那么肯定也屬于未來。對現(xiàn)今來說，開源法還處于初始狀態(tài)，只是剛剛上線的測試版本，在當下的存在方式只能是中間件。制定一部《開源法》，迎來信息社會的開源時代，還需要時間。
WinTel體系的法律基礎(chǔ)，是以著作權(quán)法為主的知識產(chǎn)權(quán)法，這是工業(yè)時代后期與信息社會早期的法律，賦予人們對其創(chuàng)造出來的信息—電影、軟件等作品、發(fā)明等技術(shù)方案、產(chǎn)品設計—進行壟斷的財產(chǎn)權(quán)。
微軟公司為什么能一份份地銷售Windows操作系統(tǒng)呢？因為Windows有《版權(quán)法》賦予的權(quán)利。
微軟根據(jù)這一法定權(quán)利，有權(quán)要求用戶每使用一份復制件都需要取得許可，而不是說用戶付了費就取得了這個Windows復制件的版權(quán)所有權(quán)。對用戶來講，只是獲得了微軟的一個使用授權(quán)。
操作系統(tǒng)能收授權(quán)費，微軟除了感謝《美國版權(quán)法》外，還得感謝PC時代的對手蘋果公司。1983年的蘋果公司起訴富蘭克林公司一案[14]，富蘭克林公司未經(jīng)許可就在其產(chǎn)品里復制使用了APPLE Ⅱ電腦的操作系統(tǒng)。
APPLE Ⅱ電腦在1981年的轟動與暢銷，不亞于21世紀00年代末的iPhone智能手機與iPad平板電腦，富蘭克林公司這么做為了讓其計算機產(chǎn)品與APPLE Ⅱ的兼容。
富蘭克林公司承認全盤復制了蘋果公司的系統(tǒng)程序，但認為操作系統(tǒng)屬于版權(quán)法上的過程或方法，用于控制計算機機器運行，屬于版權(quán)法上“思想”范疇，而版權(quán)法只保護“思想”的“表達”。因此，這種復制不違反版權(quán)法。
美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院認為，版權(quán)法不保護功能方法，但蘋果公司并未尋求對這種功能方法的壟斷保護，而是要求保護功能方法的代碼化表達?！睹绹鏅?quán)法》第101條支持這種保護請求。
該案在軟件的法律史上，是一個標志性的著名案件。法庭在該案里明確了操作系統(tǒng)程序可以成為版權(quán)法保護的對象，無論是源代碼，還是目標代碼。
其它類型的軟件也同樣一直在版權(quán)法保護之下，眾多的軟件技術(shù)成果還需要知識產(chǎn)權(quán)法保護，以此形成的軟件財產(chǎn)交易、商業(yè)模式還在發(fā)揮著作用。
應該說，現(xiàn)在還不是廢止版權(quán)法的時候，更不是全面廢止包括版權(quán)法、專利法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法體系的時候。
雖然知識產(chǎn)權(quán)法與“開源”在理念上是沖突的，但知識產(chǎn)權(quán)法可以作為底層操作系統(tǒng)，而開源法作為中間件，將開源軟件、開源社區(qū)與底層區(qū)隔開來，讓所有的開源活動建立在開源法的規(guī)則之上。
中間件的主要構(gòu)成，就是大家熟知的各種開源許可證。這些許可證承認法律規(guī)定的軟件版權(quán)，但通過許可證的方式，將源代碼的版權(quán)開放出來，允許在預設條款下免費使用、復制、修改、傳播開源軟件。這樣，所有的開源活動都可以在中間件上有效地執(zhí)行，而底層的法律依據(jù)即現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。
即使現(xiàn)在只是作為中間件，開源法仍然是一個豐富且不斷豐富的體系。不僅開源許可證越來越多（例如首張中國版開源許可證Mulan PSL v1已經(jīng)推出），以滿足各行業(yè)大量新增的開源業(yè)務需求。
而且多種多樣的開源社區(qū)規(guī)則、數(shù)據(jù)倉庫合同、代碼托管協(xié)議也在不斷參與進來，使得開源法體系完整，能夠為開源在更多軟件領(lǐng)域的擴展提供支持。
但我們也應注意到，開源法剛剛旭日初升，還遠未達到普照大地的成熟度。Oracle公司收購了SUN公司，包括SUN公司已經(jīng)開源的Solaris操作系統(tǒng)，但決定不再支持開源的Solaris，新的版本則重新商業(yè)運營。
Google的GFS、MapReduce、Bigtable，微軟的Azure，還有VMware、AWS，這些網(wǎng)絡時代的商業(yè)軟件仍將長期存在，并在應用市場發(fā)揮主要功能。
4 開放、商業(yè)：開源法的原則
一個體系，例如一部法律，如果沒有原則，就失去了靈魂。開源法的法律原則應該包括以下兩項：開放原則與商業(yè)原則。
開放，既是開源的本意，也是開源法的原則。開源法的體系、規(guī)則、許可證、平臺協(xié)議，都應以開放為核心價值目標。
網(wǎng)絡化的程度與開放的程度是高度正相關(guān)的。誰的開放程度高，誰就能在信息社會擁有一席之地。
20世紀90年代，微軟的Windows在戰(zhàn)勝蘋果，靠的就是開放與兼容策略（本文注：并非源代碼開放）。Windows平臺對兼容機廠商、廣大應用軟件開發(fā)商開放，造就了Windows技術(shù)、商業(yè)的大生態(tài)，因而成為主流的操作系統(tǒng)產(chǎn)品。
而蘋果的Mac，當年打造的是一個封閉的軟硬件系統(tǒng)，開放程度遠不及Windows，雖然技術(shù)上占優(yōu)，但失去了爭當操作系統(tǒng)霸主的良機。但這種開放是屬于PC時代的，并不屬于開源法的原則意義上的開放。
在萬物互聯(lián)的網(wǎng)絡時代新階段，需要的是開源法的開放原則。這一原則，追求信息在更高維度的透明化，克服源代碼封閉的弊端，匯集成千上萬的技術(shù)人才，從而達到全球范圍的大協(xié)作，疊續(xù)式推動更多更大的創(chuàng)新。開放原則，也為全球數(shù)以億計的用戶——個人或者機構(gòu)——帶來信息的自由與共享,提升信息消費的品質(zhì)。這些在“軟件吞噬世界”的信息社會，顯得十分的重要。
作為開源法的主要組成部分——所有的開源許可證，都體現(xiàn)了開放的原則。OSI詮釋了“開放”法律上的豐富含義，指出“開源”不僅僅是開放源代碼，還包括允許免費再分發(fā)（Free Redistribution），不得歧視任一的個人或組織（No Discrimination Against Persons or Groups），開放許可應及于所有產(chǎn)品（License Must Not Be Specific to a Product）[15]等。
商業(yè)，是開源法另一項重要的原則。開放或者開源離不開商業(yè)，這來自一個簡單的道理，人是要吃飯的，或者說人需要得到利益（只要是正當?shù)模┎拍苌姘l(fā)展，“它是人類個別地或在集團社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們在調(diào)整人與人之間的關(guān)系與安排人類行為時，必須考慮到這種欲望或要求”[16]。
如果有誰說，做開源就是做慈善，做貢獻，不用食人間煙火，那只能建議去做神仙。商業(yè)原則也在開源法的重要組成部分—開源軟件司法判例—上得到了充分的貫徹。
在2008年的Jacobsen v. Katzer案[17]里，美國聯(lián)邦的上訴法院對開源法的商業(yè)原則進行了經(jīng)典論述：傳統(tǒng)上，版權(quán)人都是通過直接出售其版權(quán)標的（本文注：例如WinTel時代銷售軟件復制件的商業(yè)模式）來換錢。但不能因開源許可沒有涉及金錢支付，就認定是非商業(yè)的。
法院指出，在開源許可證項下創(chuàng)造與發(fā)行的版權(quán)法保護的作品，雖然不直接收取授權(quán)費，但卻具有超越授權(quán)費的巨大利益，包括商業(yè)利益。例如，程序創(chuàng)建者可以通過提供特定的免費組件，來獲取軟件的市場份額。
同樣，一名程序員或軟件公司可以通過孵化一個開源項目，來獲得國內(nèi)或國際上的商譽（本文注：知識產(chǎn)權(quán)法上，商譽本身就是一種法律保護的利益）。
法院確認，雖然開源許可證不謀求直接的經(jīng)濟利益，但商業(yè)或經(jīng)濟利益仍是其本質(zhì)所在。
與自由、秩序一樣，承認、鼓勵、保障一個主體（個人或組織）去正當?shù)刈非笪镔|(zhì)利益，也是信息社會的美德。以法的原則、規(guī)則，去實現(xiàn)這種美德，是開源法的使命。因此，商業(yè)原則是開源法不可或缺的主要原則之一。
開源在網(wǎng)絡時代，特別在云計算領(lǐng)域，實現(xiàn)了崛起，與找到SaaS商業(yè)模式是分不開的。這一模式有力地挑戰(zhàn)了并將取代PC時代的一份份地賣目標碼的商業(yè)軟件模式。例如上文提到的Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。
5 社區(qū)的努力：小結(jié)
權(quán)威開源專家劉天棟先生講：“Community over code（社區(qū)重于代碼）。[18]”這也是著名的ASF的主旨之一。
開源社區(qū)，讓開源法成為了現(xiàn)實的法律。
圍繞不同的開源許可證（開源法的“部門法”或者“分則”），開源社區(qū)發(fā)展出了多種多樣的模式、類型與規(guī)模。
比如國內(nèi)比較知名的 OSCHINA、Gitee、開源社與 Linux 中國等開源社區(qū)。
還有，國際比較知名的 GitHub、OSI 以及各種開源相關(guān)的基金會。
開源法可以為項目在社區(qū)的運作及社區(qū)關(guān)系，提供法律基礎(chǔ)。包括社區(qū)本身、社區(qū)上賬號、項目、數(shù)據(jù)等作為虛擬財產(chǎn)[19]的歸屬認定及交易。
開源法定義未來，有賴于社區(qū)的努力。
【注釋】
1、 我這個說法，大家應該都是認同的。信息科技已經(jīng)深刻地改變了我們的思維、出行、工作以及生活方式。律師們也比以往更多地通過大數(shù)據(jù)來收集、分析裁判案例，更多地使用電子司法平臺來收發(fā)案件信息，更多地通過終端或云端來交往、聯(lián)絡、查閱。據(jù)稱，人工智能將取代律師的工作，至少將取代大部分的律師工作。作為一名小律師，我有點焦慮哈。
2、《物聯(lián)網(wǎng)：未來已來》，物聯(lián)網(wǎng)智庫 著，機械工業(yè)出版社2015年12月。
3、《重新定義未來：區(qū)塊鏈定義金融、商業(yè)、文化與我們的生活方式！》，黃震 著，北京聯(lián)合出版公司2018年7月。
4、 《后谷歌時代：大數(shù)據(jù)的衰落及區(qū)塊鏈經(jīng)濟的崛起》，[美]喬治·吉爾德（George Gilder）著，現(xiàn)代出版社2018年9月。
5、《智能時代:大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來》，[美]吳軍 著，中信出版集團2016年8月。
6、《人工智能時代：人機共生下財富、工作與思維的大未來》，[美]杰瑞·卡普蘭（Jerry Kaplan） 著，浙江人民出版社2016年4月。
7、(2017)浙8601民初4034號民事判決書。
8、《自然語言處理研究報告》https://gitbook.cn/gitchat/geekbook/5b988b4eca9910654c0823f5/topic/5b993b7cca9910654c08484f，2019年11月30日最近一次訪問。
9、語出馬克·安德森(Marc Andreessen)。
10、不是廣告哈！https://www.redhat.com/en/store，2019年11月30日最近一次訪問。
11、 什么是“開源軟件”？什么是“開源軟件許可證”？可以參考我寫的拙文《中國首張開源許可證“木蘭”的法律評論》，開源社、開源中國等知名開源媒體上均有登載。
12、不同“開源軟件許可證”的差別在哪里？可以參考我寫的拙文《中國首張開源許可證“木蘭”的法律評論》，開源社、開源中國等知名開源媒體上均有登載。
13、可以參考我2008年寫的拙著《信息法講義》第一章概論，華東政法大學教材。
14、https://openjurist.org/714/f2d/1240/apple-computer-inc-v-franklin-Computer-corporation，2019年11月30日最近一次訪問。
15、 https://opensource.org/osd，2019年12月2日最近一次訪問。
16、《通過法律的社會控制－法律的任務》，[美]龐德 著，商務印書館1984年4月第1版。
17、http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/08-1001.pdf 2019年12月2日最近一次訪問。
18、 劉天棟先生是開源社聯(lián)合創(chuàng)始人兼理事長，ASF全球七百多名正式成員之一。
19、中國《民法總則》第127條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這就為可能的開源財產(chǎn)立法，提供了充分的法律依據(jù)。
