季衛(wèi)東
上海交通大學文科資深教授、中國法與社會研究院院長、計算法學與AI倫理研究中心主任、上海市法治研究會會長、上海市法學會法社會學研究會會長。曾任日本神戶大學法學院教授、上海交通大學凱原法學院院長、中國經(jīng)濟體制改革研究會公共政策中心高級研究員、中國戰(zhàn)略與管理研究會學術(shù)委員等。主要研究領(lǐng)域為法社會學、法理學、比較法學、計算法學。
伴隨著人工智能的發(fā)達，我們所面對的當今社會呈現(xiàn)出以下特征：首先，傳感器無所不在，特別是二維碼移動支付和刷臉通關(guān)的普及，使得當今生活世界的幾乎每一個角落都被轉(zhuǎn)化成數(shù)字化表現(xiàn)形式，積累為各種形態(tài)的大數(shù)據(jù)。其次，大數(shù)據(jù)能產(chǎn)生經(jīng)濟價值，甚至成為企業(yè)和社會的驅(qū)動力量。再次，數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，而信息的特點在流動性。所以數(shù)據(jù)主體的界定、數(shù)據(jù)權(quán)利的保護也就比較難，尤其很難以某種絕對化的方式進行界定和保護。最后，以智能物聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)空間對法與社會的影響不僅改變了作為秩序基石的物權(quán)的結(jié)構(gòu)和功能，而且改變了規(guī)范形態(tài)本身。從20世紀90年代中期以來，很多專家已經(jīng)指出代碼取代法律、代碼即法律的趨勢。本來法律上已經(jīng)明文規(guī)定的權(quán)利，技術(shù)性規(guī)格和代碼的設(shè)置就有可能導致這些權(quán)利沒有辦法行使，或者不得不改變行使的方式和內(nèi)容。因此，法律還應(yīng)該反過來規(guī)制代碼，這樣就形成一種法律與代碼雙行的格局，導致規(guī)范多元化。
從上述社會特征我們可以發(fā)現(xiàn)法制變遷、權(quán)利創(chuàng)新的一些重要契機。例如，社會透明化與算法黑箱化的基本矛盾，意味著有必要從制度層面加強對個人數(shù)據(jù)安全和隱私的保護，防止監(jiān)控過度，并且應(yīng)該從公民基本權(quán)利的高度來理解個人信息的收集、分析和應(yīng)用；與此同時，要強調(diào)算法的公開透明、可解釋性、可理解性，使個人享有抵御算法歧視的權(quán)利，并確保對現(xiàn)代法治至關(guān)重要的問責機制不因人工智能輔助決策而遭到瓦解。例如數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，意味著數(shù)據(jù)權(quán)屬關(guān)系的明晰化、利益分配的合理性和公正性都應(yīng)該提上議事日程，并考慮適當?shù)闹贫仍O(shè)計方案和權(quán)利認定程序，還要在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與個人權(quán)利保障之間達成適當?shù)钠胶?，并為?shù)據(jù)的商業(yè)利用畫出一條清楚的倫理底線。另外，隨著民商事法律體系的基石從物品轉(zhuǎn)向服務(wù)，權(quán)利觀當然也從所有者的視角轉(zhuǎn)向消費者的視角，能否確立消費者主權(quán)的理念、能否使服務(wù)評價產(chǎn)生規(guī)范效力就成為重要的法學課題。
根據(jù)TRIMPS網(wǎng)絡(luò)安全法律研究中心《全球數(shù)據(jù)交易實踐、行業(yè)規(guī)范現(xiàn)狀與政策法律問題研究》（2021年）的綜述，自從2015年國務(wù)院發(fā)布關(guān)于促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知以來，引導培育大數(shù)據(jù)交易市場、開展面向應(yīng)用的數(shù)據(jù)交易實驗的活動在各地展開，已經(jīng)成立了十余家數(shù)據(jù)交易平臺，大致可以分為三種類型：政府主導的大數(shù)據(jù)交易所（如貴陽大數(shù)據(jù)交易所）、聯(lián)營性質(zhì)的數(shù)據(jù)交易中介平臺（如中關(guān)村大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟）以及商業(yè)類的數(shù)據(jù)經(jīng)紀機構(gòu)（如數(shù)據(jù)堂）。2020年4月9日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》正式頒布，首次把數(shù)據(jù)與其他四大生產(chǎn)要素并列，明確了加快培育數(shù)據(jù)要素市場的目標，并且提出了根據(jù)數(shù)據(jù)的特性厘清相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立和健全數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)交易和行業(yè)自律機制的重要課題，《民法典》人格權(quán)編以及《數(shù)據(jù)安全法》（2021年6月10日通過）、《個人信息保護法》（2021年8月20日通過）則為數(shù)據(jù)市場的進一步健康發(fā)展提供了良好的法律基礎(chǔ)。正是在這樣的背景下，學界和社會開始關(guān)注數(shù)據(jù)交易市場的現(xiàn)實問題，研究數(shù)據(jù)信托制度的結(jié)構(gòu)和功能。
眾所周知，歐盟始終從憲法、從基本人權(quán)保護的角度來理解數(shù)據(jù)治理。但是，這種性質(zhì)的通用數(shù)據(jù)條例（GDPR）以及相應(yīng)的司法判斷并不能在私人主體之間的糾紛中強制執(zhí)行，而且還會嚴格禁止個人數(shù)據(jù)的交易，因此也就不能完全適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求。所以，近些年來在歐盟內(nèi)部也出現(xiàn)了修改法律框架的議論和政治動向。在司法實踐中，有些判例已經(jīng)開始把消費者保護法、競爭法的相關(guān)規(guī)定以及集團訴訟方式適用于大數(shù)據(jù)流程，以增強個人與強勢的網(wǎng)絡(luò)大公司進行博弈的談判地位。在行政實踐中，各國政府也開始加強對數(shù)據(jù)行業(yè)的監(jiān)管和算法審計，并強調(diào)大數(shù)據(jù)倫理的意義。與這種新趨勢相關(guān)聯(lián)，歐洲各國法學界開始討論創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的議題，以充分實現(xiàn)數(shù)據(jù)的商業(yè)價值并加強個人數(shù)據(jù)主體的議價能力。總之，歐盟已經(jīng)開始調(diào)整過強的憲法指向，正在探索針對大數(shù)據(jù)特征的綜合治理方案，試圖實現(xiàn)個人信息安全和隱私保護的多層多樣性和整合化。
迄今為止，中國的現(xiàn)實與歐盟形成鮮明的對照，并非側(cè)重憲法，而主要從民法以及行政舉措的視角來加強對隱私、信息安全及人格利益的綜合保護。因此，關(guān)于數(shù)據(jù)和隱私的中國法律規(guī)范只在公民個人、集體以及企業(yè)之間強制執(zhí)行，很少針對政府。多明戈曾經(jīng)說過，“控制好數(shù)據(jù)，控制好算法掌握的模型的所有權(quán)，這就是21世紀戰(zhàn)爭的內(nèi)容”，已經(jīng)暗示了數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的政治意義。與這種新式戰(zhàn)爭相關(guān)，中國大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)在向海外投資和從事國際貿(mào)易的過程中反復遭到歐美各國的質(zhì)疑和制裁，主要理由就是涉及數(shù)據(jù)安全和算法倫理的基本權(quán)利保障不充分。因此，完善數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的實體規(guī)范，進而將個人信息安全和隱私保護升級到基本權(quán)利的高度，是一項很重要并具有迫切性的立法課題。令人欣慰的是，今年8月20日剛剛通過的《個人信息保護法》已經(jīng)開始強調(diào)憲法根據(jù)，針對過度收集個人信息和“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象而強調(diào)數(shù)據(jù)倫理和算法公正、增加了個人信息可攜帶權(quán)的規(guī)定以增強個人的數(shù)據(jù)處分權(quán)，這就形成了法律制度實質(zhì)性改革的契機。從數(shù)字經(jīng)濟的角度來把握基本權(quán)利，還應(yīng)該特別重視對公平分配數(shù)據(jù)利益的合理期待，這種賦權(quán)的關(guān)鍵恰恰是形成一種對不同屬性的人權(quán)之間關(guān)系進行適當處理的機制，即人權(quán)相互的調(diào)整，當然也勢必涉及個人數(shù)據(jù)權(quán)利與公共利益以及改進人類整體福祉的導向之間的協(xié)調(diào)。
為了協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)治理的憲法視角與民法視角，有必要更鮮明地提出“數(shù)據(jù)公平使用”的立法原則，在個人基本權(quán)利保護、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展以及數(shù)據(jù)利潤共享之間達成適當?shù)钠胶?。這種主張并非筆者標新立異，事實上歐盟最新的制度設(shè)計圖——《數(shù)據(jù)治理條例（建議稿）》（2020年11月25日）、《數(shù)字市場法（草案）》和《數(shù)字服務(wù)法（草案）》（2020年12月15日）已有統(tǒng)籌兼顧之意。另外，日本在2021年5月19日提出的《數(shù)字社會法制改革法案》，也特別強調(diào)在保護隱私權(quán)和數(shù)據(jù)安全的同時，還應(yīng)該保持數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的機會。由此可見，在這里中國完全可以與歐盟以及日本等東亞國家相向而行、互相借鑒；而兩者之間適當?shù)闹贫冗B接點正是各種數(shù)據(jù)信托方案以及信息銀行的實驗。甚至還可以說，在發(fā)揮第三方功能、推動第三次再分配、形成橄欖型社會、實現(xiàn)共同富裕等大政方針如何貫徹的意義上，數(shù)據(jù)信托、信息銀行也構(gòu)成中國以數(shù)字經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展來驅(qū)動體制轉(zhuǎn)型的一個很巧妙的抓手。
中國對數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托的探討，特別是上海人工智能實驗室的相關(guān)研究項目策劃方案，在繼承和發(fā)展傳統(tǒng)要素分配理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合數(shù)據(jù)的技術(shù)特征，提出關(guān)于數(shù)據(jù)要素分配與交易的構(gòu)想，為“健全數(shù)據(jù)要素有市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”提供正當性支撐。當下，無論是致力于建構(gòu)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)還是數(shù)據(jù)所有權(quán)的數(shù)據(jù)確權(quán)理論進路都可概括為數(shù)據(jù)治理的權(quán)利范式。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)這種“賦權(quán)—維權(quán)”模型并不能有效解決在發(fā)展數(shù)據(jù)交易的過程中實現(xiàn)個人信息保護的價值沖突，并且其內(nèi)部仍存在著產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)間的爭論。同時，這種基于傳統(tǒng)法治主義邏輯的權(quán)利保障體系在已固化的“市民社會—政治國家”二元視角下不能有效地應(yīng)對和解決數(shù)據(jù)交易中存在的不確定性和風險。而一種合理的解決方式應(yīng)當以有效建立社會信任機制來回應(yīng)數(shù)據(jù)交易中的風險，切實解決數(shù)據(jù)交易中出現(xiàn)的各種無序化問題，進而在推進數(shù)據(jù)收益增長的前提下實現(xiàn)個人隱私和信息安全的保護。遵循這一思路的新的數(shù)據(jù)治理范式屬于信托法的范式。而在數(shù)據(jù)信托法律關(guān)系中，數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)控制者作為受托人的信賴和后者對前者履行的嚴格的信義責任，將切實建立起數(shù)據(jù)流通環(huán)節(jié)中對個人隱私保護的信任，較好地平衡了安全與發(fā)展兩種價值的協(xié)調(diào)關(guān)系。
在人工智能技術(shù)促進數(shù)據(jù)共享流通和價值釋放與現(xiàn)行數(shù)據(jù)保護制度不足以充分保障數(shù)據(jù)交易安全的現(xiàn)實矛盾下，中國提出了以人工智能驅(qū)動的數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)信托制度新方案。聚焦具有典型意義的領(lǐng)域場景，包括公共數(shù)據(jù)共享開放和非公共數(shù)據(jù)有條件應(yīng)用，提出數(shù)據(jù)信托的范圍、設(shè)計、啟動、運作、評估和終結(jié)等全周期技術(shù)方案，同時在隱私計算、聯(lián)邦學習等方面探索出數(shù)據(jù)信托的配套機制。在授權(quán)訪問、參與治理、安全感知、利益分配、可持續(xù)性商業(yè)模式等方面提出切實可操作性的制度方案。通過數(shù)據(jù)信托的制度與技術(shù)的體系化設(shè)計，充分調(diào)動數(shù)據(jù)經(jīng)濟多元主體的積極性，避免和解決數(shù)據(jù)交易制度的窠臼與問題，紓解數(shù)據(jù)安全保護難題與數(shù)據(jù)交易訴求的尖銳矛盾，以此填補中國在數(shù)據(jù)治理體系中數(shù)據(jù)信托方案空白，對比英美日等數(shù)據(jù)強國，提出既有中國特色又具理論共識性的數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)信托制度框架。
在數(shù)據(jù)所有權(quán)和數(shù)據(jù)使用權(quán)分立基礎(chǔ)上，為了比較領(lǐng)域行業(yè)內(nèi)與跨行業(yè)的數(shù)據(jù)信托模式，中國還準備進行數(shù)據(jù)沙箱模式的數(shù)據(jù)信托校驗探索，以確保數(shù)據(jù)流通過程安全可控，通過數(shù)據(jù)信托產(chǎn)品架構(gòu)、計算平臺、安全機制，實現(xiàn)數(shù)據(jù)信托數(shù)據(jù)可查可控等方式和方法來支持數(shù)據(jù)申請和授權(quán)等交易邏輯。基于現(xiàn)有法律規(guī)范和技術(shù)標準，結(jié)合專家經(jīng)驗，根據(jù)數(shù)據(jù)信托校驗的安全邏輯，將在數(shù)據(jù)授權(quán)追蹤、操作監(jiān)控、熔斷限流、結(jié)果審核等邏輯方面實施架構(gòu)方案專家置信度評估。
總而言之，只有在關(guān)于數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托的上述制度安排得到完善和落實之后，中國各地一直在試行并且正在探索制度化路徑的“數(shù)據(jù)交易所”才不至于引起“信任赤字”，已經(jīng)初見雛形的數(shù)據(jù)要素市場才能真正確立并逐步健全。
